1. Der Tatbestand des Depotgeschäfts

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert das Depotgeschäft als die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere.

Es müssen demnach folgende Merkmale vorliegen, damit der Tatbestand des Depotgeschäfts erfüllt ist:

• Wertpapiere
• Verwahrt und/oder verwaltet
• für andere

a) Wertpapiere

In § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG wird der Wertpapierbegriff des Depotgesetzes zugrunde gelegt. Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes sind nach § 1 Abs. 1 DepotG:

• Aktien (sofern über sie wenigstens eine Globalurkunde ausgestellt ist),
• Kuxe (obsolet),
• Zwischenscheine,
• Reichsbankanteilscheine (obsolet),Aktien (sofern über sie wenigstens eine Globalurkunde ausgestellt ist),
• Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine,
• Inhaberschuldverschreibungen,
• Orderschuldverschreibungen (auch solche, die nicht blankoindossiert sind),
• Namensschuldverschreibungen (sofern eine inländische Wertpapiersammelbank im Register des Schuldners als Inhaber des Rechts eingetragen ist),
• andere vertretbare Wertpapiere (ohne Banknoten und Papiergeld),
• elektronisch begebene Wertpapiere im Sinne des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG).

Die Aufzählung ist über die Öffnungsklausel „andere vertretbare Wertpapiere“ offen. Die in der Praxis wichtigsten Anwendungsfälle der Öffnungsklausel sind

• die Schuldverschreibungen des Bundes und der einzelnen Bundesländer, die auf eine Wertpapiersammelbank im Bundes- bzw. einem Landesschuldenbuch eingetragen sind und gemäß den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sammelverwahrten Wertpapieren gleichstehen,
• die Anteile an Investmentvermögen, die von inländischen Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben werden,
• ausländische Wertpapiere.

Unter die Öffnungsklausel fallen Rektapapiere (wie früher die Kuxscheine), solange sie nur vertretbar, das heißt „gegen andere Wertpapiere austauschbar“ sind, namentlich auch auf den Namen des Berechtigten nach § 806 BGB umgeschriebene Inhaberschuldverschreibungen; die Vertretbarkeit der Papiere geht durch die Umschreibung nicht verloren; denn sie werden im Verkehr nach wie vor nach Stücken oder Nennbeträgen gezählt. Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe (§§ 1116, 1192, 1199 BGB) sind zwar meist Rektapapiere, so lange sie jedoch nicht vertretbar ausgestaltet sind, fallen sie nicht unter das Depotgesetz und § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG. Grundschuld- und Rentenschuldbriefe können auch auf den Inhaber ausgestellt werden (§§ 1195, 1199 BGB); aber auch als Inhaberpapiere sind diese Urkunden dann nur vertretbar, wenn sie für ein und dasselbe Grundstück oder mehrere gleichwertige Grundstücke in mehreren Stücken ausgegeben werden, so dass die Stückelung dem Rechtsverkehr eine ausreichende Grundlage gibt, sie „nach Zahl, Maß oder Gewicht“ zu bestimmen.

Schuldscheindarlehen fallen nicht unter die Öffnungsklausel, denn Schuldscheine sind nach deutschem Recht auch im weitesten Sinne keine Wertpapiere, sondern nur Beweisurkunden.

Geschäftsanteile an einer GmbH oder Personengesellschaft sind ebenfalls keine Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes und des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG, auch wenn für die Anteile Zertifikate ausgegeben werden; denn Zertifikate gelten nur als Beweisurkunden.

Das gleiche gilt für Versicherungspolicen ohne Inhaberklausel; es sind lediglich Beweisurkunden. Mit Inhaberklausel sind sie zwar Wertpapiere, aber in der Regel nicht vertretbar und folglich auch keine Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes und des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG.

Genauso wenig lassen sich unter den depotrechtlichen Wertpapierbegriff und § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG andere unter dem deutschen Recht begebene Forderungsrechte fassen, die zwar in Serie begeben und damit fungibel ausgestaltet sind, mögen über sie auch - eventuell sogar von neutraler dritter Seite - verlässliche private Register geführt werden. Nach deutschem Recht fehlt eine entsprechende Regelung, die derartige Instrumente Wertpapieren gleichstellt; sie sind hierzulande nicht sammelverwahrfähig.

Handelsrechtliche Traditionspapiere des § 363 Abs. 2 HGB (Lagerscheine, Ladescheine, Konnossemente) werden im Regelfall nicht unter den Wertpapierbegriff des § 1 Abs. 1 DepotG und damit auch nicht unter § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG zu subsumieren sein. Hier kommt es jedoch auf die Entscheidung im Einzelfall an, wenn sie in austauschbaren Anteilen ausgegeben werden sollten.

Ausländische Wertpapiere sind als Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG zu qualifizieren, wenn sie unter den Auffangtatbestand der „anderen vertretbaren Wertpapiere“ in § 1 Abs. 1 DepotG zu subsumieren sind. Diese Prüfung im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG erfolgt regelmäßig in zwei Schritten. Zunächst wird die Vertretbarkeit des Instruments festgestellt. Anschließend wird untersucht, ob das Instrument nach ausländischem Recht die gleiche Funktion hat wie unter dem deutschen Recht das Wertpapier.

Anteils- oder Forderungsrechte, die unter einem ausländischen Recht emittiert und unter diesem Recht der Art nach sammelverwahrfähig sind, sind ohne weiteres als Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG einzustufen.

Grundsätzlich fallen die folgenden ausländischen Anteilsrechte unter den Wertpapierbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG, wobei die Liste keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt:

• Anteile (share certificates) an englischen und den nach englischem Muster verfassten südafrikanischen companies limited by shares, egal ob private (ltd.--Limited) oder public (plc.)
• Anteile (share certificates) an neuseeländischen, auf der Basis des nach englischem Vorbilde verfassten Companies Act von 1993 errichteten companies
• Anteile (share certificates) an US-amerikanischen nach den jeweils einschlägigen Gesetzen der einzelnen Bundesstaaten (“states”) errichteten corporations (Inc.)
• Anteile (share certificates) an kanadischen nach dem Federal Business Corporations Act errichteten corporations
• Anteile an französischen Sociétés Anonymes (S.A.)
• Anteile an italienischen Societàs per Azioni (S.p.A)
• Anteile an spanischen Sociedades Anónimas (S.A.)
• Anteile an nach Maßgabe der Verordnung EG Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) errichteten Europäischen Gesellschaften - SE -
• Anteile an japanischen Aktiengesellschaften
• Securities, die bei der US Wertpapieraufsichtsbehörde Securities and Exchange Commission (SEC) registriert sind
• Share certificates und share warrants to bearer südafrikanischer Gesellschaften sowie registered debentures und debentures to bearer südafrikanischer Emittenten

Elektronisch begebene Wertpapiere im Sinne des eWpG sind auf den Inhaber lautende Schuldverschreibungen, Pfandbriefe und bestimmte Anteile an Sondervermögen. Namens- und Rektapapiere sowie Orderschuldverschreibungen sind hingegen nicht vom eWpG umfasst. Andererseits können grundsätzlich alle auf den Inhaber lautenden Leistungsversprechen Gegenstand eines elektronischen Wertpapiers sein. Dies gilt beispielsweise für klassische Anleihen, Wandel- und Optionsschuldverschreibungen, Genuss- und Optionsscheine, Anlagenzertifikate und strukturierte Schuldverschreibungen.

b) Verwahren und/oder verwalten

Die beiden Tatbestandsmerkmale „Verwahrung“ und „Verwaltung“ stehen alternativ zueinander; jede Variante begründet für sich allein das Depotgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG: Wer Wertpapiere im Sinne dieser Bestimmung verwahrt, betreibt das Depotgeschäft, auch wenn er diese Wertpapiere nicht verwaltet; und wer Wertpapiere im Sinne dieser Bestimmung verwaltet, betreibt das Depotgeschäft, auch wenn er diese Wertpapiere nicht verwahrt.

Das Unternehmen, das ggf. wegen Betreibens des Depotgeschäfts als Kreditinstitut einzustufen ist, muss die Verwahrung oder die Verwaltung auf der Basis einer privatrechtlichen Vereinbarung, dem Depotvertrag, betreiben.

Soweit die Amtsgerichte in ihrer Funktion als Hinterlegungsstellen nach der Hinterlegungsordnung vom 10.03.1937 (RGBl.--Reichsgesetzblatt I S. 285) Wertpapiere verwahren, fällt diese Tätigkeit nicht unter den Tatbestand des Depotgeschäfts. Die Amtsgerichte üben diese Tätigkeit in hoheitlicher Funktion aus.

Aber auch wer nicht in hoheitlicher Funktion tätig sein soll, aber gesetzlicher Verwalter ist, handelt nicht tatbestandsmäßig im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG, wenn sich evt. anfallende Verwaltungshandlungen im Rahmen des gesetzlichen Mandats halten. Gesetzliche Verwalter sind der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO), der Zwangsverwalter (§ 152 ZVG), der Nießbrauchsverwalter (§ 1052 BGB), der Nachlassverwalter (§ 1984 BGB) und der Testamentsvollstrecker (§§ 2197, 2212 BGB).

Mangels privatrechtlicher Vereinbarung sind schließlich auch Verwaltungshandlungen, die im Rahmen eines elterlichen Sorgeverhältnisses (§§ 1626 ff. BGB), einer Vormundschaft (§§ 1773 ff. BGB), eines Betreuungsverhältnisses (§§ 1896 ff. BGB) oder einer Pflegschaft (§§ 1909 ff. BGB) anfallen, nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG.

aa) Verwahrung

Verwahrung ist die Gewährung von Raum und Übernahme der Obhut. Die bloße Raumgewährung ohne Obhut ist Raummiete oder Raumleihe, nicht Depotgeschäft.

Beispiel einer bloßen Raummiete ist der Safevertrag; durch ihn verpflichtet sich die Bank gegenüber ihrem Kunden, ihm ein verschließbares Schrankfach in ihren Tresoren zur Aufbewahrung von Wertpapieren oder anderen Wertgegenständen zu überlassen. Auch wenn die Bank in der Regel vertragsgemäß Mitverschluss behält und damit Mitbesitz begründet, handelt es sich um eine bloße Raumgewährung ohne Obhut.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG erfasst nur das offene Depot, das eine offene Übergabe von Wertpapieren voraussetzt. Der Verwahrer hat Zugang zu den Werten, und das Eigentum des Hinterlegers muss erkennbar sein.

Die Annahme eines verschlossenen Depots zur Verwahrung fällt nicht unter das Depotgeschäft.

Unter das Depotgeschäft fallen verschiedene Verwahrungsarten, die im Wesentlichen - aber grundsätzlich nicht abschließend - im Depotgesetz geregelt werden. Das Depotgesetz regelt insbesondere

• die Sonderverwahrung (§ 2 DepotG), einschließlich der Drittverwahrung im Sinne von § 3 DepotG als ein Sonderfall der Sonderverwahrung,
• die Sammelverwahrung im Sinne von §§ 5 ff. DepotG mit der Girosammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank als Regelfall und der Haussammelverwahrung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG), diese auch in der Sonderform der Drittverwahrung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 DepotG), jeweils zulässig bei besonderer ausdrücklicher schriftlicher Ermächtigung durch den Hinterleger.

Beiden Formen ist gemein, dass der Hinterleger sein Eigentum an den eingelieferten Wertpapieren oder jedenfalls einen gleichwertigen dinglichen Anteil an dem entsprechenden Sammelbestand be- bzw. erhält.

Bei der Drittverwahrung gibt der Verwahrer die ihm eingelieferten Wertpapiere unter seinem Namen an einen anderen Verwahrer und wird damit selbst zum Zwischenverwahrer. Auch der Zwischenverwahrer betreibt das Depotgeschäft, selbst wenn er zu keiner Zeit die Wertpapiere selbst körperlich entgegennimmt. Verwahren im Sinne des Depotgesetzes und damit auch im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG ist danach grundsätzlich auch ohne unmittelbaren Besitz möglich; in der Praxis ist die Drittverwahrung der Regelfall.

Die Pfandverwahrung (§ 12 DepotG) unterscheidet sich nur in der Begründung (Verpfändung statt Hinterlegung) von der üblichen hinterlegenden Einlieferung von Wertpapieren; das Depotgesetz und § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG sind anwendbar.

Sonderfälle mit unterschiedlichen rechtlichen Weiterungen nach dem Depotgesetz sind

• die Tauschverwahrung im Sinne von §§ 10, 11 DepotG,
• die unregelmäßige Verwahrung (§ 15 DepotG) sowie
• die Verwahrung mit Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum (§ 13 DepotG).

(1) Sonderverwahrung (§ 2 DepotG)

Bei der Sonderverwahrung werden die Wertpapiere für jeden Hinterleger („unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes Hinterlegers“) gesondert von den eigenen Beständen und von den Beständen Dritter getrennt aufbewahrt (Sonderdepot). In der Praxis versieht die Bank die Wertpapiere des Kunden mit einem Streifband, auf dem der Name des Hinterlegers vermerkt ist (deshalb auch „Streifbanddepot“). Der Hinterleger behält auf diese Weise sein Eigentum an genau den Stücken, die er bei der Bank einliefert oder die beim Ankauf für seine Rechnung in sein Streifbanddepot gelegt werden und bekommt auch genau diese bei Auflösung des Depots ausgeliefert.

Sonderverwahrung gibt es auch in der Form der Drittverwahrung. Das Kreditinstitut ist auch ohne Zustimmung des Hinterlegers berechtigt, die Wertpapiere einem anderen Kreditinstitut zur Hinterlegung weiterzugeben (§ 3 Abs. 1 DepotG). Das Institut, dem der Kunde die Wertpapiere eingereicht hat, wird mit der Weitergabe der Papiere zum Zwischenverwahrer. Der Zwischenverwahrer ist mittelbarer Besitzer und betreibt als solcher wie der Drittverwahrer das Depotgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG.

(2) Sammelverwahrung (§§ 5 ff. DepotG)

Die Sammelverwahrung (Sammeldepot) ist die Verwahrung vertretbarer Wertpapiere derselben Gattung für mehrere Hinterleger in einem einheitlichen Bestand. Der Hinterleger verliert mit der Einlieferung der Wertpapiere in die Sammelverwahrung seine bisherige eigentumsrechtliche Position, ganz gleich ob Allein-, Mit- oder Gesamthandeigentum, und wird ex lege Miteigentümer nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Gattung. Für die Bestimmung des Bruchteils ist nach § 6 Abs. 1 Satz 2 DepotG der Wertpapiernennwert, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl maßgeblich.

Die Sammelverwahrung gibt es auch als Drittverwahrung (>Drittsammelverwahrung). Üblich ist die Girosammelverwahrung; so heißt die Drittsammelverwahrung durch eine speziell hierfür zugelassene Wertpapiersammelbank. In Deutschland gibt es nur noch eine Wertpapiersammelbank, die Clearstream Banking AG. Die Wertpapiere dürfen auch einem anderen Kreditinstitut, das nicht als Wertpapiersammelbank zugelassen ist, zur Drittverwahrung übergeben werden, falls der Hinterleger das Institut, bei dem er die Wertpapiere zur Sammelverwahrung einreicht, hierzu ausdrücklich ermächtigt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG). Wie bei der Sonderverwahrung wird das Institut, das die Wertpapiere in Drittverwahrung gibt, mit der Weitergabe zum mittelbaren Besitzer und Zwischenverwahrer und betreibt als solcher wie der Drittverwahrer das Depotgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG.

(3) Tauschverwahrung (§ 10 DepotG)

Bei der Tauschverwahrung ermächtigt der Hinterleger das Institut, bei der Auflösung des Depots statt der ihm in Verwahrung gegebenen Wertpapiere andere Wertpapiere derselben Gattung zurückzugewähren. Diese Ermächtigung schließt das Recht ein, die Papiere zur einem beliebigen Zeitpunkt vor der Auflösung des Depots auszutauschen, wenn dieses Recht in dem Depotvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde (§ 11 DepotG). Bis zum Tausch bleibt der Hinterleger Eigentümer und wird mit dem Tausch zum Eigentümer der Ersatzstücke.

(4) Pfandverwahrung (§ 17 DepotG)

Nach § 17 DepotG hat der Pfandgläubiger die Pflichten und Befugnisse eines Verwahrers, wenn ihm in Betriebe seines Gewerbes Wertpapiere unverschlossen als Pfand anvertraut werden. Die Inpfandnahme ist Depotgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG.

(5) Die unregelmäßige Verwahrung (§ 15 DepotG)

Der Hinterleger überträgt bei der unregelmäßigen Verwahrung sein Eigentum an den Wertpapieren mit der Einlieferung auf den Verwahrer. Dieses geht sofort mit der Übergabe auf den Verwahrer oder einen Dritten über. Der Anleger erhält dafür einen schuldrechtlichen Anspruch aus unregelmäßiger Verwahrung auf Rückgewährung der gleichen Anzahl von Wertpapieren derselben Art (Summendepot).

(6) Verwahrung mit Verfügungsermächtigung

Gemäß § 13 DepotG kann der Hinterleger das Institut ermächtigen, sich die anvertrauten Wertpapiere anzueignen oder das Eigentum an ihnen einem Dritten zu übertragen. Macht das Institut von dieser Ermächtigung Gebrauch, verliert der Hinterleger zu diesem Zeitpunkt das Eigentum an den eingelieferten Wertpapieren bzw. sein Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Gattung. Die depotrechtlichen Bestimmungen finden nicht länger Anwendung. Hinterleger und Verwahrer stehen sich wie bei der unregelmäßigen Verwahrung gegenüber. Bis dahin gelten die depotrechtlichen Bestimmungen ohne Einschränkungen. Der Verwahrer betreibt vor und nach Gebrauchmachen von der Verfügungsermächtigung das Depotgeschäft.

(bb) Verwaltung

Verwalten ist im weitesten Sinne die laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Wertpapier. Sie umfasst insbesondere die Inkassotätigkeit, Benachrichtigungs- und Prüfungspflichten und bei entsprechender schriftlicher Bevollmächtigung die Ausübung des Auftragsstimmrechts und die Einziehung des Gegenwerts bei Fälligkeit. Auch die teilweise Ausübung von Verwaltungstätigkeiten genügt für ein Depotgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG.

(1) Inkassotätigkeit

Die Inkassotätigkeit erfasst insbesondere die Trennung der fälligen Zins- und Gewinnanteilscheine, die Einziehung ihres Gegenwertes, die Anforderung neuer Zins- und Gewinnanteilscheinbogen sowie die Ausübung von Bezugsrechten und die Einziehung des Gegenwerts bei Fälligkeit.

(2) Benachrichtigungs- und Prüfungspflichten

Werden in den Wertpapier-Mitteilungen Informationen veröffentlicht, die die Wertpapiere des Hinterlegers betreffen und die geeignet sind, die Rechtsposition des Hinterlegers erheblich zu beeinflussen, oder erhält das Institut, dem die Wertpapiere zur Verwaltung anvertraut sind, diese Informationen von dem Emittenten oder einem ausländischen Verwahrer, so sind diese an den Hinterleger weiterzugeben, soweit es zur Wahrung seiner Interessen erforderlich ist.

Das Institut, dem die Wertpapiere zur Verwaltung anvertraut sind, prüft die ihm anvertrauten Papiere auf Mängel, Verlustmeldungen (anhand des aktuellen und des vorangegangenen Jahrgangs der Wertpapier-Mitteilungen, in denen die Verlustanzeige in Oppositionslisten bekannt gemacht wird) und Zahlungssperren. Die Weitergabe von Nachrichten und die Prüfungspflichten sind in den jeweils anwendbaren Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte konkretisiert.

c) Für andere

„Für andere“ erfasst jede Form der Verwahrung oder Verwaltung für jede Person oder Personenmehrheit außer dem eigenen Unternehmen, es sei denn, sie erfolgt, einschließlich des Abschlusses des Depotvertrags, in offener Stellvertretung. Der andere kann bei beiden Tatbestandsvarianten auch der Emittent sein.

Insbesondere die Verwahrung und Verwaltung eigener Wertpapiere durch den Inhaber selbst, durch von ihm abhängig Beschäftigte oder im Rahmen der Arbeitsteilung durch andere Gesellschafter im Rahmen eines echten personengesellschaftlichen Verbundes erfolgt nicht „für andere“ und scheidet somit aus dem Tatbestand aus. Grundsätzlich kann auch die unentgeltliche Verwaltung von Wertpapieren für Mitglieder des engsten Familienverbundes aus dem Tatbestand ausscheiden.

Schließlich fallen auch Wertpapierdarlehen oder Wertpapiere, die man in Pension (Wertpapierpensionsgeschäfte, repurchase agreements) nimmt, aus dem Anwendungsbereich des Depotgeschäfts heraus. Der Wertpapierdarlehensnehmer oder ‑pensionsnehmer betreibt nicht das Depotgeschäft, auch wenn § 15 Abs. 3 DepotG die Formvorschrift des § 15 Abs. 2 DepotG sinngemäß gelten lässt. Darlehen und Verwahrung schließen sich aus; Wertpapiere werden nicht für andere verwahrt und/oder verwaltet, sondern im eigenen Interesse.

2. Erlaubnispflicht des Depotgeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) oder die unternehmerische Ausrichtung kommt es dabei nicht an. Der Unternehmensbegriff ist rein funktional zu verstehen, es können auch kommunale Gebiets- oder Verbandskörperschaften unter den Unternehmensbegriff fallen.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Von einem Umfang, der objektiv einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, geht die Bundesanstalt beim Depotgeschäft in ständiger Verwaltungspraxis aus

• bei mehr als fünf Depots (Depotzahlgrenze)

oder

• bei einem Gesamtvolumen von mehr als 25 Wertpapieren (Stückzahlgrenze).

Bei einer Kombination von Kredit- und Depotgeschäft liegt die Stückzahlgrenze bei 25 Kredit- oder Depotfällen (wobei die Einzeldarlehen mit 25 % auf diese Grenze angerechnet werden).

Bei einer Kombination von Diskont-, Kredit- und Depotgeschäft liegt die Stückzahlgrenze bei 25 Einzelfällen (wobei die einzelnen Wechsel wie die Einzeldarlehen mit 25 % auf diese Grenze angerechnet werden).

Wie oben ausgeführt, sind diese Regelgrenzen jedoch nur von Bedeutung, wenn die Geschäfte nicht ohnehin gewerbsmäßig betrieben werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Depotgeschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema").

Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Das Betreiben des Depotgeschäfts ist grundsätzlich nicht erlaubnispflichtig in den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen.

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Depotgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Depotgeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, steht es Ihnen auch frei, sich an die für Sie zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank zu wenden. Das hat für Sie den Vorteil, dass die Hauptverwaltung vor Ort mit den Verhältnissen in der Region vertraut ist. In Zweifelsfällen wird die Hauptverwaltung Ihre Frage mit einer Stellungnahme an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern: