1. Einführung

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) gelten Unternehmen nicht als Kreditinstitute, die außer dem Finanzkommissionsgeschäft und dem Emissionsgeschäft, jeweils ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate, kein Bankgeschäft betreiben und keinen Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchstabe d KWG erbringen, unter den weiteren Voraussetzungen, dass

a) das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, deren Haupttätigkeit in dem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 besteht,

b) das Bankgeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 4 und Art. 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,

c) dieses Nebengeschäft ausschließlich als Dienstleistung für die Kunden oder Zulieferer ihrer Haupttätigkeit betrieben wird,

d) das Unternehmen der Bundesanstalt auf Aufforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt¹.

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, die außer Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 3 und 4 Buchstabe a bis c KWG, jeweils ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und mit Derivaten auf Emissionszertifikate, keine Finanzdienstleistungen erbringen, unter den weiteren Voraussetzungen, dass

a) das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 erbringt,

b) die Finanzdienstleistungen in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellen; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 4 und Art. 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,

c) dieses Nebengeschäft, soweit das Unternehmen nicht die Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchstabe a erbringt, ausschließlich als Dienstleistung für die Kunden oder Zulieferer ihrer Haupttätigkeit betrieben wird,

d) das Unternehmen der Bundesanstalt auf Aufforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.

Nach § 32 Abs. 1a Sätze 1, 2 und 3 Nr. 3 KWG gilt Folgendes:

Wer neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 5 und 11 KWG auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 5 und 11 KWG auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn ...

3. das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a) das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,

b) das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 4 und Art. 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,

c) das Unternehmen der Bundesanstalt auf Aufforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt².

Diese Regelungen wurden zuletzt durch das Schwarmfinanzierungs-Begleitgesetz (BGBl. 2021 Teil I Nr. 30, S. 1568 ff.) neu gefasst. Gemäß Art. 30 Abs. 4 dieses Gesetzes sind die Änderungen in den Nebentätigkeitsausnahmen am 28.11.2021 in Kraft getreten. Die Reichweite der Regelungen wird maßgeblich bestimmt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1833 vom 14.07.2021 (im Folgenden: "DVO")

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32021R1833&from=DE

Die wichtigsten Neuerungen:

• Die Qualifikation als Nebentätigkeit gemessen an der Haupttätigkeit muss nur noch auf Gruppenebene stattfinden. Zuvor musste das Unternehmen, das die Bereichsausnahme in Anspruch nehmen wollte, diesem Test auch in der Einzelbetrachtung (stand-alone-Basis) genügen. Die neu gefasste Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 11, § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 3 KWG liest sich zwar anders, insofern geht aber die Regelung in der DVO vor.

• Zuvor führte die Unterlassung der Anzeige der Inanspruchnahme der Bereichsausnahme an die Bundesanstalt ipso lege in ein unerlaubtes Geschäft und damit grundsätzlich auch in die Strafbarkeit nach § 54 KWG. Diese Regelung ist jedenfalls soweit entschärft worden, dass erst das Nichtfolgeleisten der Informationsanforderung der Bundesanstalt diese Folge auslöst.

2. Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Nebentätigkeitsausnahmen

a) einschlägige Finanzinstrumente

Gegenstand von Geschäften, für die eine Nebentätigkeitsausnahme in Anspruch genommen werden kann, können nur folgende Finanzinstrumente sein:

• Warentermingeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 6 Nr. 2 KWG (Warenderivate)

• Emissionszertifikate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 9 KWG

• Derivate auf Emissionszertifikate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 6 Nr. 1 lit. f KWG.

b) Vorliegen einer Nebentätigkeit im Sinne der DVO.

Es muss entweder der De-minimis-Test (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 der DVO), der Handelstest (Art. 2 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 4 der DVO) oder der Kapitaltest (Art. 2 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 5 der DVO) ergeben, dass der Handel mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten davon eine Nebentätigkeit darstellt.

aa) De-Minimis-Test

Der Netto-Nominalwert der ausstehenden Forderungen in Bezug auf in der Union gehandelte Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon für die Barabwicklung, ausgenommen Warenderivate oder Emissionszertifikate oder Derivate davon, die an einem Handelsplatz gehandelt werden, muss unter einem jährlichen Schwellenwert von 3 Mrd. EUR liegen.

Dies bedeutet, dass die Netto-Nominalwerte der am Monatsende ausstehenden Forderungen, die aus allen Kontrakten über Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon für die Barabwicklung resultieren, an denen eine in der Union ansässige Person beteiligt ist (Kontrakte mit Drittstaatunternehmen werden also nicht berücksichtigt), abzüglich privilegierter Handelstätigkeiten (Hedging, Intra-Gruppen-Geschäfte nach Art. 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, Liquiditätsbereitstellung an Handelsplätzen, s. Art. 2 Abs. 4 Unterabsatz 4 litt. a, b, c der Richtlinie über Märkte in Finanzinstrumenten 2014/65/EU [MiFID II], Geschäfte lizenzierter Gruppengesellschaften) von allen Unternehmen innerhalb der Unternehmensgruppe, aggregiert werden. Anschließend wird der errechnete Wert durch 12 geteilt (Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 1 der DVO).

Barabwicklung heißt, dass die Kontrakte in Warenderivaten oder Emissionszertifikatederivaten bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien bar abgerechnet werden können, ohne dass ein Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis vorliegt (vgl. Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 3 der DVO).

Die Netto-Nominalwerte werden gemäß Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der DVO bestimmt, indem die Kauf- und Verkaufspositionen an den entsprechenden Finanzinstrumenten jeweils gegeneinander aufgerechnet werden.

bb) Handelstest

Die Handelstätigkeiten in Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon, abzüglich privilegierter Handelstätigkeiten (s.o.), der Unternehmensgruppe dürfen höchstens 50 % des Umfangs der anderen Handelstätigkeiten der Unternehmensgruppe (gesamte Handelstätigkeit der Unternehmensgruppe in Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon) betragen.

Dabei wird der Bruttonennwert aller Kontrakte über Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon in der Unternehmensgruppe aggregiert. Privilegierte Handelstätigkeiten werden nicht miteinbezogen. Dies ergibt die Handelstätigkeit der Unternehmensgruppe in Warenderivaten usw.

Die gesamte/andere Handelstätigkeit der Unternehmensgruppe ist gleich der Summe der Bruttonennwerte aller Kontrakte über Warenderivate usw., die gruppenangehörige Unternehmen geschlossen haben, Art. 4 Abs. 2 der DVO. Die privilegierten Handelstätigkeiten werden demzufolge mit aggregiert.

Es ist also das folgende Verhältnis zu bilden:

Handelstätigkeit der Unternehmensgruppe
gesamte Handelstätigkeit der Unternehmensgruppe in Warenderivaten usw.

Einbezogen werden Kontrakte, an denen ein in der EU ansässiges Unternehmen beteiligt ist, und Kontrakte, die an einem Handelsplatz in der EU gehandelt werden.

cc) Kapitaltest

Beim Kapitaltest ist das Verhältnis des geschätzten eingesetzten Kapitals der Unternehmensgruppe für die Handelstätigkeit mit Warenderivaten bzw. Emissionszertifikaten bzw. Derivaten auf Emissionszertifikate abzüglich privilegierter Tätigkeiten (s.o.) zu dem eingesetzten Kapital für die Haupttätigkeit der Unternehmensgruppe zu bilden. Das Ergebnis darf höchstens 50 % sein.

Dabei berechnet sich das geschätzte eingesetzte Kapital für die Handelstätigkeit mit Warenderivaten usw. wie folgt:

• 15 % jeder Hauptposition (Kauf- oder Verkaufsposition), multipliziert mit dem Preis des Warenderivats, Emissionszertifikats oder Derivats davon

und

• 3 % der Bruttoposition (Kauf- plus Verkaufsposition), multipliziert mit dem Preis des Warenderivats, des Emissionszertifikats oder der Derivate davon.

Die Nettoposition ergibt sich, indem die jeweiligen Kauf- und Verkaufspositionen hinsichtlich derselben Basiswerte gegeneinander aufgerechnet werden.

Die Bruttoposition ergibt sich, indem die absoluten Werte der Nettopositionen je Art von Kontrakt mit einer bestimmten Ware als Basiswert, je Emissionszertifikat oder je Art von Kontrakt mit einem bestimmten Emissionszertifikat als Basiswert summiert werden, ohne Aufrechnung der Nettopositionen in den verschiedenen Arten von Derivatekontrakten mit derselben Ware als Basiswert oder den verschiedenen Arten von Derivatekontrakten mit demselben Emissionszertifikat als Basiswert (Art. 5 Abs. 3 der DVO).

Einzubeziehen sind wieder Kontrakte, an denen ein in der EU ansässiges Unternehmen beteiligt ist, und Kontrakte, die an einem Handelsplatz in der EU gehandelt werden.

Das für die Haupttätigkeit eingesetzte Kapital sind die Gesamtaktiva der Unternehmensgruppe (weltweit) abzüglich der kurzfristigen Verbindlichkeiten.

c) Berechnungsverfahren, Art. 6 der DVO

Allgemeiner Ansatz:

• Ermittlung des einfachen Durchschnitts der täglichen Handelstätigkeiten bzw. des für die Handelstätigkeiten eingesetzten geschätzten Kapitals der letzten drei Kalenderjahre

• durchzuführen jährlich im ersten Quartal eines Kalenderjahres.

Wenn die täglichen Handelstätigkeiten oder das für die Handelstätigkeit eingesetzte geschätzte Kapital um mehr als 10 % sinken im Vergleich des jüngsten zum drittletzten Kalenderjahr und im jüngsten Kalenderjahr geringer sind als in den beiden vorangegangenen, ist nur das jüngste Kalenderjahr Bezugszeitraum für die Berechnung.

d) Weitere Voraussetzungen

Ein Unternehmen, das die Nebentätigkeitsausnahme für das Betreiben von Bankgeschäften in Anspruch nehmen will, darf dafür an Bankgeschäften nur das Finanzkommissionsgeschäft und das Emissionsgeschäft betreiben und keinen Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. d KWG erbringen.

Ein Unternehmen, das die Nebentätigkeitsausnahme für das Erbringen von Finanzdienstleistungen in Anspruch nehmen will, darf dafür nur die Finanzdienstleistungen der Anlagevermittlung, der Anlageberatung, des Betriebs eines multilateralen Handelssystems, des Platzierungsgeschäfts, des Betriebs eines organisierten Handelssystems, der Abschlussvermittlung, der Finanzportfolioverwaltung und des Eigenhandels in Form des kontinuierlichen Anbietens des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Maker-Tätigkeit) bzw. der systematischen Internalisierung und in der Form des Anschaffens oder Veräußerns von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 3 und 4 lit. a bis c KWG) erbringen.

Außerdem darf das Unternehmen jeweils nicht Teil einer Unternehmensgruppe sein, deren Haupttätigkeit in dem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG besteht. Dies gilt auch für ein Unternehmen, das die Nebentätigkeitsausnahme für das Betreiben des Eigengeschäfts in Anspruch nehmen will.

Die Unternehmensgruppe im Sinne der Nebentätigkeitsausnahme bilden Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen. Insoweit bestehen keine Unterschiede zu den Ausnahmeregelungen des § 2 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG.

Die oben genannten Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen dürfen ausschließlich als Dienstleistung für die Kunden oder Zulieferer der Haupttätigkeit des Unternehmens betrieben werden.

e) Mitteilung der Umstände, aufgrund derer das Unternehmen zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt

Auf Anforderung der BaFin muss das Unternehmen die Umstände mitteilen, aufgrund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Handelstätigkeit in Warenderivaten usw. eine Nebentätigkeit zu seiner kapitalmarktfernen Haupttätigkeit darstellt, also welchen Nebentätigkeitstest es durchführt und erfüllt.

3. Kombinierbarkeit

Die Nebentätigkeitsausnahmen in § 2 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 und § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 3 KWG können kumulativ in Anspruch genommen werden.

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zu den Nebentätigkeitsausnahmen. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin. Diese Informationen gelten auch für die Nebentätigkeitsausnahmen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 und § 15 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierinstituten (Wertpapierinstitutsgesetz - WpIG). Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller die Ausnahmen betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder die zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die der beabsichtigten Geschäftstätigkeit zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, steht es Ihnen auch frei, sich an die für Sie zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank zu wenden. Das hat für Sie den Vorteil, dass die Hauptverwaltung vor Ort mit den Verhältnissen in der Region vertraut ist. In Zweifelsfällen wird die Hauptverwaltung Ihre Frage mit einer Stellungnahme an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

¹Der Gesetzestext enthält auch in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG, noch einen Buchstaben e, dies stellt ein Redaktionsversehen dar, vgl. die korrekte Fassung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG).

²Der Gesetzestext enthält auch einen Buchstaben d, dies stellt wieder ein Redaktionsversehen dar, vgl. die korrekte Fassung von § 15 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 WpIG.