1. Einführung

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert die Anlageverwaltung als „die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung)“.

Artikel 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 hat den Katalog der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG um den Tatbestand der Anlageverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG) ergänzt. Die Gesetzesänderung ist am 25. März 2009 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I 2009 S. 607). Das Gesetz ist am Tage nach der Verkündung in Kraft getreten^[1].

Der Tatbestand ist durch Art. 18 Nr. 2 lit. a)aa) des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG) vom 4. Juli 2013 (BGBL. I S. 1981) geändert worden, indem nach dem Wort „Finanzinstrumenten“ die Wörter „außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs“ eingefügt worden sind. Durch die Ergänzung wird klargestellt, dass eine Tätigkeit nur dann als Anlageverwaltung zu qualifizieren ist, wenn sie nicht bereits als kollektive Vermögensverwaltung im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) anzusehen ist. Die Klarstellung war erforderlich, da sich der Anwendungsbereich des KAGB im Vergleich zum Investmentgesetz dahingehend geändert hat, dass in Zukunft sowohl offene als auch geschlossene Fonds vom Anwendungsbereich erfasst sind. Investmentvermögen im Sinne des KAGB sind Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) sowie Alternative Investmentfonds (AIF).

2. Der Tatbestand der Anlageverwaltung

Damit der Tatbestand der Anlageverwaltung erfüllt ist, müssen folgende Merkmale vorliegen:

a) Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten

b) für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind,

c) Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente,

d) Schwerpunkt des angebotenen Produktes,

e) Teilnahme dieser Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente.

Damit ist die Anlageverwaltung von erlaubnisfreien Geschäften durch die Art des Angebots abzugrenzen.

a) Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten

Der Begriff Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Geldmarktinstrumente, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Näheres kann dem Merkblatt – Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Geldmarktinstrumente, Anteile an Investmentvermögen, Devisen und Rechnungseinheiten) und dem Merkblatt – Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate) entnommen werden.

Sowohl unter Anschaffung als auch unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch Tauschgeschäfte oder den Bezug von Wertpapieren aus Emissionen. Darüber hinaus liegt eine Anschaffung vor, wenn der Anbieter bereits in seinem Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) stehende Finanzinstrumente dem Produkt zuordnet.

Als Anschaffung von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird. Durch das Tatbestandsmerkmal der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es nicht erforderlich, dass Finanzinstrumente sowohl angeschafft als auch veräußert werden. Wie die zweifache Verwendung des bestimmten Artikels „die“ zeigt, genügt es, wenn die Finanzinstrumente entweder angeschafft oder veräußert werden^[2].

Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es auch nicht erforderlich, dass ausschließlich Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden. Es genügt bereits, dass dies neben einer Anlage in anderen Vremögensgegenständen erfolgt.

Von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten ist auch auszugehen, wenn nach den Verkaufsunterlagen nur über Instrumente, die nicht Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG sind, indirekt in Finanzinstrumente investiert wird.

b) Außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs

Nach § 1 Abs. 1 KAGB ist Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Eine Anzahl von Anlegern im Sinne des Satzes 1 ist gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Zahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen. Nähere Hinweise können unter dem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ der Bundesanstalt entnommen werden. Liegt die Verwaltung eines Investmentvermögens vor, ist der Tatbestand der Anlageverwaltung nach dem KWG nicht erfüllt; die Tätigkeit richtet sich nach den Bestimmungen des KAGB.

c) Für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind

Eine Gemeinschaft von Anlegern setzt mindestens zwei Anleger voraus, deren Vermögen gebündelt investiert wird^[3]. Der Tatbestand ist daher auch dann erfüllt, wenn außer den Anlegern der Anbieter oder der Abschließende – über die üblicherweise für seine Dienstleistung vereinbarten Kosten und Provisionen hinaus - an der wirtschaftlichen Entwicklung der angeschafften und veräußerten Finanzinstrumente partizipiert.

Die Tätigkeit der Anlageverwaltung muss für Anleger ausgeführt werden, die natürliche Personen sind. Der Begriff der Anleger umfasst dabei alle natürlichen Personen, die unmittelbar oder mittelbar über oben genannte Modelle an der Wertentwicklung der Finanzinstrumente partizipieren. Sie müssen die originäre Zielgruppe des angebotenen Produktes sein. Produkte, die ausschließlich an institutionelle Investoren gerichtet sind, werden auch bei einem späteren Erwerb durch natürliche Personen nicht vom Tatbestand erfasst, solange die Einschaltung der institutionellen Investoren nicht nur vorgeschoben ist.

Liegt eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, vor, so steht die Beteiligung von Personengesellschaften oder juristischen Personen als Anleger der Annahme einer Anlageverwaltung nicht entgegen.

Der Begriff einer Gemeinschaft von Anlegern setzt nicht notwendig eine gesellschaftliche Verbundenheit der Anleger untereinander voraus. Es reicht aus, wenn sie einzeln für die Anlageverwaltung gewonnen und lediglich ihre Gelder und Finanzinstrumente gemeinsam verwaltet werden. Der Begriff einer Gemeinschaft von Anlegern schließt somit insbesondere auch die Angebote ein, die sich an das breite Publikum richten und bei denen Anleger über ihre Einbindung in gesellschaftsrechtliche Modelle, z. B. Treuhandkommanditmodelle, oder die Ausgabe von Genussrechten oder Schuldverschreibungen zusammengefasst werden, um deren gepoolte Gelder in Finanzinstrumente anzulegen^[4].

d) Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente

Wie beim Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) muss ein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Finanzinstrumente bestehen. Ein Entscheidungsspielraum besteht bereits dann, wenn die jeweiligen Finanzinstrumente nur allgemein umschrieben sind (z.B. in so genannten Anlagegrundsätzen oder –richtlinien). Vom Tatbestand nicht erfasst werden jedoch Fälle, in denen aufgrund der Verkaufsunterlagen vor Abschluss des Vertrages aus nur im Einzelnen konkret, auch nach Anzahl und Zeitpunkt der Anschaffung oder Veräußerung festgelegte Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden dürfen. Bei einer Beteiligung der Anleger ist danach zu differenzieren, wie diese den Entscheidungsspielraum beeinflusst. Kann ohne die ausdrückliche Zustimmung der Anleger keine Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten erfolgen, ist kein Entscheidungsspielraum gegeben. Dagegen besteht ein Entscheidungsspielraum bei einem bloßen Vetorecht der Anleger, d.h. wenn die Anlageentscheidung nur wirksam vorgenommen werden kann, solange und soweit die Anleger nicht von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht haben.

Ein Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der zu erwerbenden oder zu veräußernden Finanzinstrumente ist regelmäßig auch dann gegeben, wenn ein ggf. schon in den Verkaufsunterlagen konkret benannter Dritter – sei es auch ein lizenzierter Finanzportfolioverwalter – mit der Auswahl der zu erwerbenden oder zu veräußernden Finanzinstrumente beauftragt wird. Tatbestandsmäßig sind auch Konstruktionen, in denen eine von einem Dritten, dem ein Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der zu erwerbenden oder zu veräußernden Finanzinstrumente eingeräumt worden ist, getroffene Anlageentscheidung vom Anbieter oder dem Abschließenden umgesetzt wird.

e) Schwerpunkt des angebotenen Produktes

Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten müssen einen (unter vielleicht mehreren) Schwerpunkt(en) des angebotenen Produktes bilden, d.h. ihm (mit) das charakteristische Gepräge geben. Das ist nicht der Fall, wenn die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten als Nebentätigkeit anfällt und auch nicht im Focus der Werbung für das Angebot steht (z. B. bei Immobilienfonds, Private-Equity-Fonds^[5]). Die Tätigkeit von Private-Equity-Fonds wird in der Regel seit dem Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs von diesem Gesetz erfasst.

Unternehmen, die dauerhaft Liquiditätsreserven oder in bestimmten Projektphasen vorübergehend die entgegengenommenen Gelder in Finanzinstrumente (z.B. Geldmarktfonds) anlegen oder Absicherungsgeschäfte abschließen, was nachprüfbar dokumentiert sein sollte, betreiben demnach nicht die Anlageverwaltung. Die Anschaffung und Veräußerung dieser Finanzinstrumente erfolgt ferner nicht zu dem Zweck, dass die Anleger an ihrer Wertentwicklung teilnehmen^[6].

Treasury-Abteilungen von Industrieunternehmen, die Gelder in Finanzinstrumente anlegen, sind nicht von der Regelung betroffen, da sie Anlegern kein Produkt anbieten, dessen Schwerpunkt die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten ist. Sofern Treasury-Abteilungen als Tochterunternehmen ausgelagert werden, liegt ebenfalls keine erlaubnispflichtige Dienstleistung vor, weil das Unternehmen, für das die Dienstleistung erbracht wird, keine Gemeinschaft von Anlegern ist, die natürliche Personen sind. Selbst wenn eine Erlaubnispflicht grundsätzlich bestünde, wäre die Tätigkeit regelmäßig vom so genannten Konzernprivileg (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG) erfasst^[7].

f) Teilnahme dieser Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente

Ein Handeln „für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind,“ liegt dann vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile der Geschäfte über die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten nicht (nur) dem Abschließenden, sondern (auch) den Anlegern zugute kommen oder zur Last fallen sollen, die Anleger also das Risiko der Geschäfte tragen und die Tätigkeit sich als Dienstleistung für die Anleger darstellt, denen die Teilhabe am Ergebnis versprochen wird^[8].

Nach dieser vom Gesetzgeber zugrunde gelegten wirtschaftlichen Betrachtungsweise liegt eine Teilnahme an der Wertentwicklung vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten den Anlegern (zumindest auch) zugute kommen oder ihnen zur Last fallen sollen. Dabei ist unerheblich, ob die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten unter Beachtung des Grundsatzes der Risikomischung erfolgt. Der Tatbestand erfasst auch Anlagen in nicht risikogemischten Finanzinstrumenten, sofern dies nur zu dem Zweck erfolgt, die Anleger an ihrer Wertentwicklung teilhaben zu lassen.

Im Hinblick auf die Behandlung sog. „Family Offices“ hat sich durch die Regelung der Anlageverwaltung keine Änderung ergeben. Sind die in dem „Merkblatt zur Erlaubnispflicht gemäß § 32 Abs. 1 KWG für Family Offices“ (Stand: 10.02.2009 – abrufbar unter „www.bafin.de“) dargestellten Voraussetzungen für eine erlaubnisfreie Tätigkeit gegeben, so gilt dies auch, wenn die Tatbestandsmerkmale der Anlageverwaltung gegeben sind.

3. Konkurrenzen

Der Tatbestand der Anlageverwaltung ist nach dem Wortlaut der Norm nicht erfüllt, wenn die Tätigkeit sich als Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB des Kapitalanlagegesetzbuchs darstellt. Außerdem umfasst er nicht Geschäfte, die vorrangig als Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) oder als Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) zu qualifizieren sind; er ist insoweit subsidiär. Die Tatbestände des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG und des Eigengeschäfts gemäß § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG^[9]sind neben der Anlageverwaltung anzuwenden.

Gegenstand des Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Der Tatbestand ist bei davon abweichenden Fallkonstellationen auch dann erfüllt, wenn eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem handelsrechtlichen Kommissionsgeschäft nach den §§ 383 ff. HGB besteht^[10].

Der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfordert die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. Die Finanzportfolioverwaltung umfasst somit Dienstleistungen in offener und verdeckter Stellvertretung auf Einzelkundenbasis^[11]. Der Tatbestand schließt, durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt, die Zusammenfassung der Gelder mehrerer (oder vieler) Anleger zu einem einzelnen Vermögen, das in Finanzinstrumente investiert wird, ein^[12].

Die bestehenden Prospektpflichten wurden durch die Einführung der Anlageverwaltung nicht geändert. Eine Billigung des Prospektes nach dem Wertpapierprospektgesetz oder dem Vermögensanlagengesetz entbindet nicht von der Pflicht, eine evtl. Erlaubnispflicht nach dem KWG vor der Aufnahme des Geschäftsbetriebs zu klären.

4. Erlaubnispflicht der Anlageverwaltung

a) Erlaubnis der BaFin

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will^[13]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Finanzdienstleistungsbetrieb nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.

b) Übergangsvorschrift zur Erlaubnis für die Anlageverwaltung

Nach § 64l KWG gilt für ein Institut, das am 25. März 2009 die Erlaubnis für das Finanzkommissionsgeschäft, den Eigenhandel oder die Finanzportfolioverwaltung hat, die Erlaubnis für die Anlageverwaltung als zu diesem Zeitpunkt erteilt. Eine Erlaubnispflicht für die Anlageverwaltung besteht nicht für solche Anlageangebote, für die bis zum 24. September 2008 ein Verkaufsprospekt veröffentlicht wurde.

Nach der Übergangsvorschrift des § 64t Abs. 1 KWG zum AIFM-UmsG ist auf Finanzdienstleistungsinstitute, die durch die Änderung des § 1 KWG und das Inkrafttreten des KAGB als Kapitalverwaltungsgesellschaften i.S.d. § 17 KAGB oder als Anteile an Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB gelten und die die Voraussetzungen von § 353 Abs. 1 bis 3 KAGB erfüllen, § 1 Abs. 1a KWG in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Dadurch wird sichergestellt, dass für Institute, die auf Grund der Übergangsvorschriften in § 353 Abs. 1 bis 3 KAGB nicht unter dieses Gesetz fallen, die Vorschriften des KWG weiterhin Anwendung finden^[14].

Nach der Übergangsvorschrift des § 64t Abs. 2 KWG zum AIFM-UmsG ist auf Finanzdienstleistungsinstitute, die durch die Änderung des § 1 KWG und das Inkrafttreten des KAGB als Kapitalverwaltungsgesellschaften i.S.d. § 17 KAGB oder als Anteile an Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB gelten, dieses Gesetz in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung bis zur Stellung des Erlaubnisantrags gem. § 22 KAGB oder, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4, 4a, 4b oder Abs. 5 KAGB erfüllt sind, bis zur Registrierung gem. § 44 KAGB weiterhin anzuwenden. Damit wird sichergestellt, dass für Institute, die bisher als Finanzdienstleistungsinstitut nach dem KWG reguliert waren, durch das AIFM-UmsG aber nach dem 21. Juli 2013 nicht mehr dem KWG, sondern dem KAGB unterfallen, bis zur Stellung des Erlaubnisantrages gemäß § 22 KAGB oder der Registrierung die Vorschriften des KWG weiter Anwendung finden. Damit soll eine Regelungslücke für den in § 343 Abs. 1 KAGB vorgesehenen Übergangszeitraum vermieden werden^[15].

5. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

a) Bereichsausnahmen (§ 2 Abs. 6 KWG)

Wenn eine der in § 2 Abs. 6 KWG abschließend aufgeführten Bereichsausnahmen einschlägig ist, gilt das betroffene Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des KWG und unterliegt dann auch nicht dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, der an die Institutseigenschaft des ggf. erlaubnispflichtigen Unternehmens anknüpft. Die Bereichsausnahmen des § 2 Abs. 6 KWG greifen kraft Gesetzes, einer Bestätigung durch die BaFin im konkreten Einzelfall bedürfen sie nicht, so dass die Auskunft der Behörde nur in Zweifelsfällen eingeholt werden muss.

Die wichtigste praktische Bedeutung bei dem Erbringen der Anlageverwaltung hat die Bereichsausnahme unter § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 18 KWG. Danach gelten nicht als Finanzdienstleistungsinstitute Unternehmen, die als Finanzdienstleistung nur die Anlageverwaltung betreiben und deren Mutterunternehmen die Kreditanstalt für Wiederaufbau oder ein Institut im Sinne des Satzes 2 ist. Institut im Sinne des Satzes 1 ist ein Finanzdienstleistungsinstitut, das die Erlaubnis für die Anlageverwaltung hat, oder ein Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1, das in seinem Herkunftsstaat über eine Erlaubnis für mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 vergleichbare Geschäfte verfügt, oder ein Institut mit Sitz in einem Drittstaat, das für die in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 genannten Geschäfte nach § 2 Absatz 4 von der Erlaubnispflicht nach § 32 freigestellt ist.

Ausweislich der Gesetzesbegründung werden vom Tatbestand nicht erfasst Emissionsvehikel und Zweckgesellschaften, über die Kreditinstitute Schuldverschreibungen und Zertifikate begeben. Diese Vehikel wenden sich nicht unmittelbar an die beschriebenen Anleger, sondern in der Regel an die jeweiligen Kreditinstitute; zudem haben sie typischerweise keinen eigenen Entscheidungsspielraum. Gewahrt wird der Anlegerschutz bereits dann, wenn der Entscheidungsspielraum durch ein Institut im Sinne des neuen § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 18 KWG ausgeübt wird, da dieses dann der Adressat einer möglichen Erlaubnispflicht ist.

Ob das Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen in seinem Herkunftsstaat über eine Erlaubnis für mit der Anlageverwaltung vergleichbare Geschäfte verfügt, ist von der BaFin zu prüfen, weil der neue Tatbestand der Anlageverwaltung keine von der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive - MiFID) erfasste Tätigkeit sein soll. Vielmehr handelt es sich um Organismen für gemeinsame Anlagen, die nach Art. 2 Abs. 1 Buchstabe h der MiFID von den europäisch harmonisierten Wertpapierdienstleistungen ausgenommen sind. Daher ist eine grenzüberschreitende Anlageverwaltung auf der Grundlage eines Europäischen Passes (§ 53b KWG) so ohne weiteres nicht möglich. Wenn sich jedoch die zuständige Behörde des Herkunftsstaates im Anschluss an die frühere, seit Oktober 2005 durch die zuständigen Verwaltungsgerichte beendeten Praxis der BaFin anschließt, dass solche Geschäfte unter Abschnitt A des Anhangs I der Richtlinie 2004/39/EG fallen, wird sich die Behörde dieser Auffassung nicht entgegenstellen können. Entscheidend wird es aber hier darauf ankommen, welche Reichweite die Herkunftsstaatsbehörde dem Europäischen Pass zumisst.

Daneben ist von Bedeutung die Bereichsausnahme unter § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5b KWG. Nach der bisherigen Fassung, die auf das nunmehr aufgehobene Investmentgesetz referenzierte, galten nicht als Finanzdienstleistungsinstitute ausländische Investmentgesellschaften, soweit sie ausländische Investmentanteile im Sinne des § 2 Abs. 9 des Investmentgesetzes ausgaben. Die Regelung diente ausweislich der amtlichen Begründung der Klarstellung, dass ausländische Investmentgesellschaften nicht unter die Anlageverwaltung fielen^[16]. Dies galt unabhängig von der Art des Vertriebs. Soweit der öffentliche Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen betroffen war, war das Investmentgesetz bereits lex specialis zur Anlageverwaltung. Zusätzlich wurde klargestellt, dass dies auch hinsichtlich der bisher erlaubnisfreien Privatplatzierung von ausländischen Investmentanteilen galt, die nicht vom Investmentgesetz erfasst waren und deren Erlaubnisfreiheit nicht geändert werden sollte. Die Bereichsausnahme galt aber nur für ausländische Investmentgesellschaften, soweit diese ausländische Investmentanteile ausgeben und keine anderweitigen nach § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten ausübten. Diese Regelung ist durch Art. 18 Nr. 2 lit. b)bb) des AIFM-UmsG redaktionell an das KAGB angepasst worden. Nach der Neufassung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5b KWG gelten nicht als Finanzdienstleistungsinstitute EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, sofern sie die kollektive Vermögensverwaltung erbringen oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG oder die Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 2011/61/EU aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als Finanzdienstleistungen erbringen.

Schließlich gelten nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 20 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitute Unternehmen, die außer der Finanzportfolioverwaltung und der Anlageverwaltung keine Finanzdienstleistungen erbringen, sofern die Finanzportfolioverwaltung und Anlageverwaltung nur auf Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes oder von geschlossenen AIF im Sinne des § 1 Abs. 5 KAGB beschränkt erbracht werden. Diese mit dem Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2481) geschaffene Bereichsausnahme wurde zunächst durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes vom 26. Juni 2012 (BGBl. I S. 1375) dahingehend erweitert, dass nicht nur vom Emittenten oder Anbieter eingeschaltete Helfer ausgenommen werden, sondern über die ursprüngliche Regelung hinaus jegliche Unternehmen, die außer der Finanzportfolioverwaltung und der Anlageverwaltung keine Finanzdienstleistungen und diese auch nur auf Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Vermögensanlagengesetz beschränkt erbringen. Dies betrifft insbesondere Zweitmarkt- und Dachfonds, d.h. geschlossene Fonds, die nicht in einzelne Sachwerte, sondern in Anteile an anderen geschlossenen Fonds (z.B. geschlossene Immobilien-, Schiffs- oder Private-Equity-Fonds) investieren^[17]. Diese Regelung ist durch Art. 18 Nr. 2 lit. b)dd) des AIFM-UmsG weiter redaktionell angepasst worden. Durch die Anpassung der Bereichsausnahme wird gewährleistet, dass die Bereichsausnahmen ungeachtet der Einschränkung des Anwendungsbereichs des Vermögensanlagengesetzes inhaltlich unverändert bleiben^[18].

b) Einzelfreistellungen nach § 2 Abs. 4 KWG

Nach § 2 Abs. 4 KWG kann die BaFin ein Unternehmen, unabhängig davon, ob es seinen Sitz im Inland oder Ausland hat, von den Vorschriften der §§ 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25a, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 KWG insgesamt freistellen, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit der Aufsicht nicht bedarf. Nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers ist die Anlageverwaltung grundsätzlich aufsichtsbedürftig. Eine Freistellung wird also nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen.^[19]

In jedem Fall sollte ein Unternehmen, das die Anlageverwaltung im Inland, sei es auch nur aus dem Ausland heraus, bereits erbringt, von der Übergangsregelung des § 64l KWG Gebrauch machen und die erforderliche Anzeige in der vorgegebenen Frist erstatten, um eine eventuell mögliche Freistellungslösung nicht zu belasten und sich nicht der Gefahr einer Strafbarkeit nach § 54 KWG auszusetzen, wenn es diese Geschäfte nicht bis zur Entscheidung über den Freistellungsantrag einstellen will.

Die Freistellung wird nur widerruflich erteilt.

Die Bearbeitung des Freistellungsantrags ist gebührenpflichtig.

Eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG umfasst nicht gleichzeitig die Freistellung von den Vorschriften des Geldwäschegesetzes. Hierfür ist ein gesonderter Antrag zu stellen, dessen Entscheidung sich an den Kriterien des Art. 4 der EG-Richtlinie 2006/70/EG vom 01. August 2006 zu orientieren hat.

6. Entscheidung in Zweifelsfällen

Die BaFin entscheidet nach § 4 KWG in Zweifelsfällen darüber, ob die jeweilige Tätigkeit den Vorschriften des KWG unterliegt; die Entscheidung bindet die anderen Behörden. Verbindliche Aussagen erfolgen ausschließlich schriftlich, sei es im Wege einer einfachen Auskunft oder sei es, auf entsprechenden Antrag des Unternehmens, förmlich durch Verwaltungsakt.

Gegen die förmliche Entscheidung durch Verwaltungsakt sind die üblichen Rechtsbehelfe gegeben.

7. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand der Anlageverwaltung. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen der Anlageverwaltung zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

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^[1]Anlass für die Einführung des neuen Tatbestandes in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG ist nach der amtlichen Begründung eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 (6 C 11.07 und 6 C 12.07). In dieser Entscheidung erklärte das Bundesverwaltungsgericht eine Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als nicht mit dem KWG vereinbar, mit der bestimmte Anlagemodelle als das erlaubnispflichtige Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG eingestuft wurden. Mit dem neuen Erlaubnistatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG werde nunmehr eine Erlaubnispflicht für die betreffenden Anlagemodelle auf eine sichere gesetzliche Basis gestellt.

^[2]vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG-Kommentar, Loseblattsammlung, 151. EL, § 1 Rz 755;
Schäfer in Boos/Schulte/Mattler, KWG, 4. Auflage 2012, § 1 Rz 150l

^[3]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 43

^[4]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 43

^[5]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 43

^[6]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 43

^[7]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 44

^[8]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 43

^[9]Nähere Hinweise gibt das Merkblatt "Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts"

^[10]BVerwG, Urteile vom 27.02.2008, BVerwG 6 C 11.07 (6 C 12.07), ZIP 2008, S. 911ff., und 08.07.2009, BVerwG 8 C 4.09; VG Berlin, Beschluss vom 17.09.2008, VG 1 A 105.08, ZIP 2008, S. 2064ff.

^[11]Nähere Hinweise gibt das Merkblatt "Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung"

^[12]Urteile vom 22.09.2004, BVerwG 6 C 29.03, BVerwGE 122, S. 29ff., und 08.07.2009, BVerwG 8 C 4.09

^[13]vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG

^[14]vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 10. Mai 2013 (BT-DrS. 17/13395, S. 661)

^[15]vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 10. Mai 2013 (BT-DrS. 17/13395, S. 661)

^[16]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drs. 16/11130, S. 44

^[17]vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 14. Mai 2012 (BT-DrS. 17/9645, S. 41)

^[18]vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 10. Mai 2013 (BT-DrS. 17/13395, S. 661)

^[19]Nähere Hinweise gibt das "Merkblatt zum Verfahren der Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG für im Inland ansässige Unternehmen"