1. Einführung

Artikel 18 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG) vom 4. Juli 2013 (BGBl. I S. 1981) hat den Katalog der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) um den Tatbestand des eingeschränkten Verwahrgeschäfts ergänzt. Die Gesetzesänderung ist gem. Artikel 28 Abs. 2 AIFM-UmsG am 22. Juli 2013 in Kraft getreten.

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG definiert das eingeschränkte Verwahrgeschäft als „die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs^[1](eingeschränktes Verwahrgeschäft)“.

Gemäß Artikel 21 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 2011/61/EU^[2] kann eine Wertpapierfirma, die gemäß der Richtlinie 2004/39/EG^[3] zugelassen ist und die auch die Nebendienstleistungen wie Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden gemäß Anhang I Abschnitt B Nummer 1 der Richtlinie 2004/39/EG erbringen darf, als Verwahrstelle für einen AIF beauftragt werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG wurde die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft) bisher allerdings ausschließlich als Bankgeschäft qualifiziert. Hierdurch kämen jedoch als Verwahrstelle für AIF im Inland keine Finanzdienstleistungsinstitute, sondern ausschließlich Kreditinstitute, die zum Depotgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG zugelassen sind, in Betracht. Um jedoch für die AIF und deren Verwaltungsgesellschaften die in der Richtlinie 2011/61/EU vorgesehene breitere Auswahl an Verwahrstellen sicherzustellen und die Möglichkeit nach Artikel 21 Absatz 3 Buchstabe b aufgrund von zusätzlichen nationalen Anforderungen nicht leer laufen zu lassen, wurde für die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für AIF ein neuer Tatbestand als Finanzdienstleistung eingeführt. Das generelle Depotgeschäft qualifiziert weiterhin als Bankgeschäft, jedoch wurde als Unterfall des Depotgeschäfts, das ausschließlich für AIF betrieben wird, das „eingeschränkte Verwahrgeschäft“ in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG als Finanzdienstleistung eingefügt.

2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des eingeschränkten Verwahrgeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen.

Da nach Anhang I Abschnitt B der Richtlinie 2004/39/EG die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten als Nebendienstleistung qualifiziert und nach Art. 6 Absatz 1 Satz 3 der Richtlinie 2004/39/EG die Zulassung nicht lediglich für die Erbringung von Nebendienstleistungen erteilt werden darf, bestimmt § 32 Abs. 1b KWG, dass die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG nur erteilt werden kann, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 KWG oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird^[4]; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 12 KWG gelten Unternehmen, die das Depotgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 KWG ausschließlich für AIF betreiben und damit das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG erbringen, nicht als Kreditinstitut.

Die Ausnahme in § 2 Abs. 1 Nr. 12 KWG wurde eingefügt, damit Unternehmen, die lediglich das eingeschränkte Verwahrgeschäft als Unterfall des Depotgeschäfts erbringen, nicht als Kreditinstitute, sondern als Finanzdienstleistungsinstitute gelten. Sobald jedoch das Depotgeschäft nicht ausschließlich für AIF betrieben wird, ist diese Ausnahme nicht einschlägig. Da in diesem Fall der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG erfüllt ist, wäre ein solches Unternehmen weiterhin als Kreditinstitut zu qualifizieren. Wer allerdings die Erlaubnis zum Betreiben des Depotgeschäfts hat, benötigt keine zusätzliche Erlaubnis zum eingeschränkten Verwahrgeschäft.

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des eingeschränkten Verwahrgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen der Anlageverwaltung zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

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Fußnoten

^[1]Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) sind alternative Investmentfonds (AIF) alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind. Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) sind nach § 1 Abs. 2 KAGB Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung des Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1) erfüllen.

^[2]Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010

^[3]Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. L 145 vom 30. April 2004, S. 1ff.)

^[4]vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG, BT-Drs. 17/12294, S. 316)