I. Erlaubnispflicht gemäß § 32 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG)

Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“. Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

Unter die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG fallen nicht Einlagenkreditinstitute und Wertpapierhandelsunternehmen aus anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums im Sinne des § 1 Abs. 5a Satz 1 KWG, die unter die Regelung des Europäischen Passes fallen (§ 53b KWG).

Die Erlaubnis muss vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit erteilt sein; Eintragungen in öffentliche Register (z.B. Handelsregister) dürfen nur vorgenommen werden, wenn dem Registergericht die Erlaubnis nachgewiesen worden ist (§ 43 Abs. 1 KWG).

Werden ohne die erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht, kann die Bundesanstalt nach § 37 KWG namentlich die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen. Das Betreiben von Bankgeschäften oder Erbringen von Finanzdienstleistungsgeschäften ohne Erlaubnis ist nach § 54 KWG strafbar.

1. Gewerbsmäßigkeit

Die Geschäfte werden gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und sie mit der Absicht der Gewinnerzielung (auch zur Unterstützung anderer Geschäfte, z.B. Liefergeschäfte) verfolgt werden.

2. Kaufmännischer Umfang

Im Hinblick auf das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs ist nicht entscheidend, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vorhanden ist, sondern allein, ob die Geschäfte einen derartigen Umfang haben, dass objektiv eine kaufmännische Organisation erforderlich ist.

II. Der Begriff des Finanzinstruments

Eine Erlaubnispflicht kann nur dann eintreten, wenn es sich bei Stromgeschäften um Dienstleistungen handelt, die Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG zum Gegenstand haben. Finanzinstrumente i.S.d. KWG sind Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen sowie Rechnungseinheiten oder Derivate. Der regelmäßige Anknüpfungspunkt im Bereich Strom ist die Kategorie der Derivate.

1. Der Begriff des Derivats

a) Gemäß § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG sind Termingeschäfte mit Bezug u. a. auf Waren als Basiswerte Derivate, sofern sie

• durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,

• auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem geschlossen werden oder

• nach Maßgabe des Artikels 38 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10.08.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 1) Merkmale anderer Derivate aufweisen und nicht kommerziellen Zwecken dienen und nicht die Voraussetzungen des Artikels 38 Abs. 4 dieser Verordnung gegeben sind,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 38 Abs. 2 der Verordnung (EG)Nr. 1287/2006 sind.

Ein Termingeschäft ist nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG ein als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltetes Festgeschäft oder Optionsgeschäft, das zeitlich verzögert zu erfüllen ist und dessen Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines dort genannten Basiswertes ableitet.

Erfasst sind beide Grundformen des Termingeschäftes; also das Festgeschäft, vor allem in der Form des Terminkaufs, und das Optionsgeschäft, inklusive der Übernahme von Stillhalterverpflichtungen:

Das Festgeschäft ist ein zwischen Abschluss und Fälligkeit beiderseits noch nicht erfülltes schwebendes Geschäft; beide Parteien haben aus ihm Rechte und Pflichten. Der Terminkauf ist beispielsweise dadurch gekennzeichnet, dass der Kaufgegenstand zu einem heraus geschobenen Zeitpunkt zu liefern und zu bezahlen ist.

Ein Optionsgeschäft in seiner typischen Form ist ein Vertrag, durch den einer Partei, dem Optionskäufer, das Recht (die Option) eingeräumt wird, zu oder bis zu einem künftigen Zeitpunkt durch eine einseitige Willenserklärung (Ausübung) ein Geschäft, z.B. den Kauf oder Verkauf eines Wertpapiers, zu vorab festgelegten Konditionen abzuschließen. Die synallagmatische Gegenleistung des Optionskäufers für den Erwerb des Optionsrechts erschöpft sich in der Zahlung einer Prämie, die er in der Regel bei Abschluss des Optionsgeschäfts zahlt. Der Optionskäufer hat danach bis zur Ausübung des Optionsrechts nur ein Recht, keine Pflichten.

b) Basiswert

Strom ist eine Ware im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG.

Bei nicht börslichen Termingeschäften ist zu differenzieren. Ein Stromlieferungsgeschäft mit hinausgeschobener Erfüllung kann dann als Derivat im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG bezeichnet werden, wenn dieses Geschäft darauf abzielt, nicht physisch erfüllt zu werden. In Fällen, in denen sich die Abnahmeverpflichtung des Käufers auf eine Verpflichtung zu einer Geldzahlung reduzieren lässt, kann davon ausgegangen werden, dass ein solches Geschäft vom Standpunkt eines potenziellen Kapitalanlegers als Anlage- oder Spekulationsgeschäft wahrgenommen und genutzt wird. Hier kann insbesondere ein Hebeleffekt bestehen, der die Möglichkeit eröffnet, durch Glattstellung des Geschäfts mit verhältnismäßig geringem Kapitaleinsatz überproportional an auftretenden Preisschwankungen zu profitieren und der die damit verbundenen Risiken für den Kapitalanleger verwirklicht. Fehlt dagegen eine Differenzabsicht, weil effektive Erfüllung gewollt ist, so ist ein schlichtes Zeitgeschäft gegeben.

Ein erkennbares Abzielen auf nicht physische Erfüllung ist gegeben, wenn die vertragliche Vereinbarung die Zahlung eines Differenzausgleichs statt einer physischen Erfüllung vorsieht (offenes Differenzgeschäft). Ein Abzielen auf nicht physische Erfüllung kann sich in Einzelfällen aber auch aus den Umständen der Vertragsschließung ergeben (verdecktes Differenzgeschäft).

Von einer Differenzabsicht ist beispielsweise auszugehen, wenn der jeweilige Vertragspartner erkennbar nicht in der Lage ist, Strom in der vereinbarten Menge abzunehmen bzw. zu liefern oder die Abnahme aus dem beruflichen oder gewerblichen Rahmen des Geschäftspartners fällt. Ein Indiz für eine Unfähigkeit zu liefern ist das Fehlen einer Genehmigung nach § 3 Energiewirtschaftsgesetz. Auch die Standardisierung des Geschäfts kann Indiz für das Vorliegen einer Differenzabsicht sein. Umgekehrt spricht für ein "physisch motiviertes" Interesse an der Abwicklung das Vorhandensein von Bilanzkreisen und die Anmeldung der konkreten Lieferung durch Fahrpläne oder auch der Status des Unternehmens als allgemeiner Versorger.

2. Die Einstufung von Finanzprodukten

a) Strom-Futures

Börslich gehandelte Stromterminkontrakte (Strom-Futures) sind nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 lit. b KWG ausnahmslos als Derivate und damit als Finanzinstrumente im Sinne des KWG zu qualifizieren.

b) Kassa- und Terminmärkte: Der Spotbegriff

Die Börsen-Spotmärkte sind "day-ahead"-Märkte, an denen Strom für die physische Erfüllung je Stunde und Block am Folgetag gehandelt wird. Diese Spotmarktgeschäfte sind auf physische Erfüllung und nicht auf Differenzausgleich gerichtet. Sie sind bei typologischer Betrachtung und unter besonderer Berücksichtigung des Standpunkts eines potenziellen Anlegers keine aufsichtsrelevanten Termingeschäfte. Der Handel mit Spotmarktprodukten (maßgeblich sind dabei zwei Werkarbeitstage) bedarf keiner Erlaubnis nach dem KWG.

c) Vollversorgungs-, Band- und Programmlieferungs- sowie Zusatzversorgungsverträge

Auch die Vollversorgungs-, Programmlieferungs- sowie Zusatzversorgungsverträge sind Zeitgeschäfte und keine aufsichtsrelevanten Termingeschäfte. Die Vermittlung von und der Handel mit solchen Stromprodukten ist daher, da die Geschäfte auf physische Lieferung gerichtet sind, ebenfalls erlaubnisfrei.

d) Kopplung von Strompreisen an Indizes

Die Kopplung von Strompreisen in Lieferverträgen an Tagesbörsenpreise oder Indizes begründet nicht die Eigenschaft dieser Verträge als Derivate im Sinne des KWG. Zwar ist der für die Stromlieferung vereinbarte Preis variabel und hängt von der Entwicklung des in Bezug genommenen Marktpreises oder Index ab. Bei einer derartigen Kopplung bildet sich aber keine Differenz zwischen einem ursprünglich vereinbarten Preis und einem sich später ergebenden Wert des Geschäfts, der von einem potenziellen Anleger zu Spekulationszwecken genutzt werden kann.

III. Erlaubnispflichtige Tatbestände

Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte sind abschließend aufgezählt in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG, die erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 und 3 KWG. Bei Tätigkeiten in Zusammenhang mit Stromhandelsaktivitäten sind insbesondere die folgenden Tatbestände zu prüfen:

• Die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG),
• die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG),
• die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG),
• die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG),
• das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen, das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen, oder die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG),
• die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG darstellt neben dem erlaubnispflichtigem Betreiben von Bankgeschäften oder dem erlaubnispflichtigen Erbringen von Finanzdienstleistungsgeschäften gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 5 und 11 KWG (Eigengeschäft, § 32 Abs. 1a KWG).

1. Das Finanzkommissionsgeschäft

Als Finanzkommissionäre sind am Terminmarkt der EEX "zugelassene Börsenteilnehmer" anzusehen, die im eigenen Namen für fremde Rechnung, d.h. auf Kundenorder und gegenüber dem Kunden abrechnungspflichtig, Terminmarktprodukte - wie z.B. Futures - kaufen oder verkaufen.

2. Die Anlagevermittlung

Die Anlagevermittlung wird definiert als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG). Der Anlagevermittler beschränkt sich auf die Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern.

3. Die Abschlussvermittlung

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG umschreibt die Abschlussvermittlung als die Anschaffung und die Veräußerung im fremden Namen für fremde Rechnung. Die Regelung erfasst die offene Stellvertretung. Sie deckt sich mit der Tätigkeit des Abschlussmaklers nach § 34c der Gewerbeordnung, sofern der Vermittler eine Partei bei Abschluss des Geschäftes vertritt; anderenfalls ist die Tätigkeit Anlagevermittlung. Die Anlage- und Abschlussvermittlung werden im Rahmen des KWG gleichgestellt.

"Zugelassene Börsenhändler" am Terminmarkt der EEX können Abschlussvermittler sein. Zugelassene Börsenhändler sind Personen, die berechtigt sind, im Markt für einen zugelassenen Börsenteilnehmer zu handeln. Wenn sie, was der Regelfall sein wird, als Angestellte des jeweiligen Börsenteilnehmers handeln, kommt § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG nicht zur Anwendung; ihre Tätigkeit ist dann erlaubnisfrei. Agieren sie dagegen selbständig als freie Mitarbeiter und damit im Namen und für Rechnung des jeweiligen Börsenteilnehmers, sind sie Abschlussvermittler.

4. Die Finanzportfolioverwaltung

Die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum ist als Finanzportfolioverwaltung Finanzdienstleistungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.

Entscheidend für die Einordnung eines Verhaltens in diese Fallgruppe ist, dass der Portfolioverwalter für seinen Kunden auftritt und ihm ein Ermessen bei der Entscheidung in Bezug auf die Anschaffung oder Veräußerung von derivativen Stromprodukten eingeräumt ist. Erteilt hingegen der Kunde aufgrund einer Anlageberatung eine dem Beratungsergebnis entsprechende, bestimmte Weisung, ohne dass dem Verwalter ein Spielraum bei der Ausführung des Auftrages verbleibt, ist mangels eigenen Ermessens keine Finanzportfolioverwaltung mehr gegeben. Allerdings ist in diesen Fällen eine andersartige der Genehmigungspflicht unterfallende Finanzdienstleistung denkbar. So ist der Verwalter z.B. als Abschlussvermittler einzustufen, sobald er die Geschäfte in fremdem Namen für fremde Rechnung tätigt, er also die Weisung des Kunden als dessen Stellvertreter exekutiert.

Der Wortlaut der Vorschrift setzt nicht voraus, dass das jeweilige Stromportfolio ausschließlich aus Finanzinstrumenten besteht. Es genügt dabei, dass sich - wie sich ein Stromportfolio denken lässt - neben Kontrakten auf physische Stromlieferung auch derivative Stromprodukte darin befinden. In den Portfolios können auch Vermögen (Kontrakte) verschiedener Kunden zusammengefasst sein.

Unter der in der Energiebranche verwandten Begrifflichkeit "(Strom) Portfolioverwaltung" wird allerdings regelmäßig eine genehmigungsfreie Beratungsleistung zu verstehen sein, im Rahmen derer die Unternehmen hinsichtlich Strategien und Risiko-Management aufklären. Vermittelt werden sollen ein Marktüberblick und das Verständnis, wie mit den Risiken, die aus der Nutzung verschiedenster Arten von Verträgen resultieren, umzugehen ist. Portfoliomanagement hilft Energieversorgern, die Einflussfaktoren auf dem Strommarkt zu analysieren und auf dieser Basis die richtigen Entscheidungen zu treffen. Die richtige Kombination der im deutschen Strommarkt vorhandenen Handels- und Vertriebskanäle sowie Handelsinstrumente ermöglicht die Optimierung der Bezugspreise.

5. Der Eigenhandel

Das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen, das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen, oder die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere ist ein Finanzdienstleistungsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG.

Beim Eigenhandel tritt das Institut seinem Kunden nicht als Kommissionär, sondern als Käufer oder Verkäufer gegenüber. Die Norm erfasst das Festpreisgeschäft. Auch wenn die Vertragsbeziehung zwischen Eigenhändler und Kunden zivilrechtlich als reiner Kaufvertrag zu qualifizieren ist, kann aufsichtsrechtlich gesehen eine Dienstleistung im Sinne der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vorliegen.

Auch das "Market Making" (das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen) stellt die Erbringung des genehmigungspflichtigen Eigenhandels für andere dar.

Ebenso stuft die BaFin die Tätigkeit als General Clearer und Direct Clearer an einer Terminbörse als Eigenhandel ein.

Tätigt ein Stromhandelsunternehmen oder ein Energieversorgungsunternehmen derivative Stromgeschäfte ausschließlich zur Absicherung eigener Risiken (Hedging), so tritt es in der Regel nicht als Eigenhändler von Finanzinstrumenten im Markt auf. Bei Absicherungsgeschäften richtet sich die Art, der Umfang und die Notwendigkeit der abzuschließenden derivativen Geschäfte nach der abzusichernden Risikostruktur der Geschäfte des Unternehmens. Es bietet sich daher nicht wie ein Händler anderen Marktteilnehmern an, Finanzinstrumente anzuschaffen oder zu veräußern. In der Regel liegt hier ein erlaubnisfreies Eigengeschäft vor.

6. Das Eigengeschäft

Das Eigengeschäft beinhaltet das Anschaffen und Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung ohne Dienstleistungscharakter. Es fällt nur dann unter den Erlaubnisvorbehalt des KWG, wenn es neben dem erlaubnispflichtigen Betreiben von Bankgeschäften oder dem erlaubnispflichtigen Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 KWG erbracht werden soll.

IV. Ausnahmevorschriften

Auch wenn ein Unternehmen Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist eine Erlaubnis nicht erforderlich, wenn es einer der in § 2 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 KWG geregelten Bereichsausnahmen unterfällt und deshalb nicht als Institut "gilt".

1. Das Konzernprivileg

Unternehmen, die Bank- oder Finanzdienstleistungen ausschließlich für ihre Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben, gelten nicht als Institut (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG u. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG) und brauchen deshalb keine Erlaubnis nach § 32 KWG. Das Konzernprivileg greift ausdrücklich nur bei Ausschließlichkeit. Tätigt das Unternehmen auch nur ein weiteres Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäft mit einem bzw. für einen nicht konzernverbundenen Kunden, werden seine Geschäfte insgesamt erlaubnispflichtig.

Die Anwendung der Ausnahmebestimmungen setzt weiter voraus, dass die Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte ausschließlich "mit" Konzernunternehmen betrieben bzw. "für" diese erbracht werden. Maßgebend ist damit das Verhältnis der an der Dienstleistung als Auftraggeber- und -nehmer bzw. als Anbieter und Nachfrager Beteiligten; diese beiden müssen Konzernunternehmen sein. Für das Kommissionsgeschäft bedeutet dies, dass ein Konzernunternehmen die Finanzinstrumente - etwa Stromderivate - im eigenen Namen von einem Dritten, der außerhalb des Konzern steht, anschaffen oder veräußern kann, dies aber in jedem Fall für Rechnung eines anderen Konzernunternehmens tun muss.

Der mit Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen umschriebene Konzernbegriff ist weit. Er vereinigt in sich die handelsrechtliche (durch ausdrücklichen Bezug auf § 290 des Handelsgesetzbuchs in § 1 Abs. 6 und Abs. 7 KWG) und die aktienrechtliche (siehe § 17 Aktiengesetz) Definition.

2. Das Terminbörsenprivileg

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 KWG gelten Unternehmen, die, ohne grenzüberschreitend tätig zu werden, als Bankgeschäft ausschließlich das Finanzkommissionsgeschäft an inländischen Börsen oder in inländischen multilateralen Handelssystemen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b, an oder in denen Derivate gehandelt werden (Derivatemärkte), für andere Mitglieder dieser Märkte oder Handelssysteme betreiben, nicht als Kreditinstitute und benötigen demzufolge keine Erlaubnis, sofern für die Erfüllung der Verträge, die diese Unternehmen an diesen Märkten oder in diesen Handelssystemen schließen, Clearingmitglieder derselben Märkte oder Handelssysteme haften.

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 KWG gelten Unternehmen, die, ohne grenzüberschreitend tätig zu werden, Eigengeschäfte an Derivatemärkten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 8 KWG betreiben und an Kassamärkten nur zur Absicherung dieser Positionen handeln, Eigenhandel oder Abschlussvermittlung nur für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte erbringen oder als Market Maker im Sinne des § 23 Abs. 4 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) im Wege des Eigenhandels Preise für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte stellen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, sofern für die Erfüllung der Verträge, die diese Unternehmen schließen, Clearingmitglieder derselben Märkte oder Handelssysteme haften.

Diese so genannten Locals ("local firms") bedürfen keiner Aufsicht, solange sie nur als zugelassene Mitglieder eines organisierten Derivatmarktes für eigene Rechnung oder für fremde Rechnung Dienstleistungen für andere zugelassene Mitglieder des Marktes erbringen und für die Erfüllung der Verträge Clearingmitglieder der Märkte oder Handelssysteme haften. Ihre Geschäfte werden gegebenenfalls dem Clearingmitglied zugerechnet, das für ihre Geschäfte die Verantwortung übernimmt.

Die Ausnahme findet Anwendung auf die Market Maker am Terminmarkt der Strombörse EEX. Geschäfte am Terminmarkt kommen nur zwischen der Clearing-Stelle und einem Clearingmitglied zustande. Die Geschäfte des Market Maker werden somit dem jeweiligen Clearingmitglied zugerechnet. Die Privilegierung greift für Market Maker auch, wenn sie gleichzeitig Kassageschäfte am Spotmarkt der Strombörse tätigen, da Kassageschäfte am Spotmarkt der Strombörse keine erlaubnispflichtigen Bank- oder Finanzdienstleistungen darstellen. Auf Clearingmitglieder ist die Ausnahmebestimmung hingegen nicht anwendbar.

3. Komplementgeschäfte

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 KWG gelten Unternehmen, die Finanzkommissionsgeschäfte nur in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG (und Nr. 5) betreiben, nicht als Kreditinstitute, sofern

a) sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 oder 8 KWG besteht,

b) Finanzkommissionsgeschäfte, Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG und Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und

c) die Finanzkommissionsgeschäfte nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden.

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG gelten Unternehmen, die Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten betreiben oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG nur in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, sofern

a) sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 oder 8 KWG besteht,

b) diese Finanzdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und

c) die Finanzdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden.

Diese Ausnahmen sind für Unternehmen einschlägig, die als Nebengeschäft zu ihrer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit das Finanzkommissionsgeschäft nur in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 (und Nr. 5) KWG betreiben oder Eigengeschäfte in Bezug auf Finanzinstrumente tätigen oder Finanzdienstleistungen in Bezug auf die in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 (und Nr. 5) KWG genannten Derivate erbringen.

Auch wenn nur Eigengeschäfte betrieben werden, besteht eine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1a KWG nicht.

Die Bereichsausnahme kommt nicht für Unternehmen in Frage, die das Finanzkommissionsgeschäft oder Finanzdienstleistungen zwar selbst nur als Annex zu ihrer Produktionstätigkeit oder ihren Waren- oder Spotgeschäften betreiben, die aber einer Unternehmensgruppe angehören, die einen Schwerpunkt der Tätigkeit im Bereich der Einlagen-, Kredit-, Garantie- oder E-Geldgeschäfte oder der Finanzdienstleistungen hat.

Bei Energieversorgungsunternehmen gilt die Energieerzeugung, der Betrieb und Erhalt der Netzinfrastruktur sowie die Versorgung der Bevölkerung mit Energie als kapitalmarktferne Haupttätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 9 und § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG. Die Beschaffung und Veräußerung von Energie, die Verwaltung von Energieportfolios und die Absicherung des Preisniveaus durch Finanzinstrumente steht mit dieser Haupttätigkeit regelmäßig „in sachlichem Zusammenhang“. Damit die Ausnahmeregelung im Rahmen des Betreibens des Finanzkommissionsgeschäfts und des Erbringens von Finanzdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG in Anspruch genommen werden kann, müssen diese Dienstleistungen für Kunden der Haupttätigkeit erbracht werden. Nach der Systematik der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG kann die erste Alternative sich nicht auf den Eigenhandel mit sämtlichen Finanzinstrumenten beziehen. Ansonsten würde die auf Kunden der Haupttätigkeit beschränkte zweite Alternative der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Bezug auf Derivate im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG insoweit leer laufen, da der Eigenhandel in Warenderivaten von beiden Alternativen erfasst wäre. Auch nach Sinn und Zweck der Bereichsausnahme geht es nur um die Freistellung von Unternehmen, die selbst oder auf Ebene der Unternehmensgruppe einer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit als Warenproduzent oder Warenhändler nachgehen und diese Geschäftsrisiken durch Eigengeschäfte absichern wollen. Gleichzeitig sollen diese Unternehmen im Rahmen einer Nebentätigkeit im Sachzusammenhang mit ihrer Haupttätigkeit auch Finanzdienstleistungen zur Absicherung der Geschäfte der Kunden ihrer eigenen Haupttätigkeit oder der Kunden der Unternehmensgruppe durch Derivate anbieten können, ohne einen Erlaubnisantrag stellen zu müssen.

Der Begriff der Unternehmensgruppe ist in diesem Zusammenhang weit zu verstehen. Auch die kommunalen Stromerzeuger und Stadtwerke, die sich zur Absicherung ihrer Preise im Rahmen ihrer normalen Wirtschaftstätigkeit als Energieversorger einer „kommunalen Beschaffungsgesellschaft“ bedienen, bilden gemeinsam mit dieser eine Unternehmensgruppe im Sinne dieser Ausnahmevorschrift, die einer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit nachgeht. Die „kommunale Beschaffungsgesellschaft“ fällt daher regelmäßig unter die Ausnahmen von § 2 Abs. 1 Nr. 9 und § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG, wenn sie für diese Unternehmen das Finanzkommissionsgeschäft im Zusammenhang mit Derivaten im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG betreibt oder Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Derivaten im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG erbringt.

4. Warenterminhandel auf eigene Rechnung

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, soweit sie als Haupttätigkeit Eigengeschäfte und Eigenhandel mit Waren oder Derivaten im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG im Bezug auf Waren betreiben, sofern sie nicht einer Unternehmensgruppe angehören, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 oder 8 KWG besteht.

Die Ausnahme erfasst nur die Haupttätigkeit der Eigengeschäfte und des Eigenhandels von spezialisierten Waren- und Warenderivatehändlern. Sie setzt nicht voraus, dass die Eigengeschäfte und der Eigenhandel mit Warenderivaten als einzige Finanzdienstleistung betrieben werden. Andere Finanzdienstleistungen können als Nebentätigkeit aber nur erlaubnisfrei erbracht werden, wenn dafür eine andere Ausnahme einschlägig ist.

V. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zur Bereichsausnahme für Geschäfte im Zusammenhang mit Stromhandelsaktivitäten. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller die in Betracht kommenden Tatbestände betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.
Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem möglichen Betreiben von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäften zugrunde liegen, benötigt.
Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).
Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

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