1. Der Tatbestand der Anlagevermittlung

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert die Anlagevermittlung als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Der Tatbestand der Anlagevermittlung ist demnach erfüllt, wenn:

• eine Vermittlungstätigkeit im Sinne der Vorschrift erbracht wird und

• diese sich auf Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten bezieht.

a) Vermittlung

Die Vermittlung im Sinne der Vorschrift erbringt zunächst, wer als Bote die Willenserklärung des Anlegers, die auf die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet ist, an denjenigen, mit dem der Anleger ein solches Geschäft abschließen will, weiterleitet. Will ein Anleger etwa Finanzinstrumente erwerben, betreibt der Bote, der die entsprechende Willenserklärung des Anlegers an den Veräußerer weiterleitet, die Anlagevermittlung. Ob es sich in diesem Fall bei der weitergeleiteten Willenserklärung um ein an den Veräußerer gerichtetes Angebot des Anlegers oder um die Annahme eines Angebotes des Veräußerers handelt, ist ohne Bedeutung. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Bote die Willenserklärung mündlich weitergibt oder dem möglichen Vertragspartner ein Schriftstück des Anlegers aushändigt. Es muss sich jedoch um eine Willenserklärung des Anlegers handeln, die lediglich an den Vertragspartner übermittelt wird. Sobald der Anleger der Mittelsperson Vertretungsmacht eingeräumt hat und die Mittelsperson nicht als Bote auftritt, sondern als Vertreter des Anlegers in dessen Namen eine eigene Willenserklärung abgibt, fällt diese Tätigkeit nicht unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Die Mittelsperson betreibt dann die Abschlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) bzw. die Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG).

Damit es sich um die Anlagevermittlung handelt, muss der Bote erkennen können, dass er eine auf den Abschluss eines Geschäftes über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung weiterleitet. Ein Brieftransportunternehmen, das im Rahmen seiner üblichen Tätigkeit einen Zeichnungsschein eines Anlegers weiterleitet, betreibt daher nicht die Anlagevermittlung.

Die Botentätigkeit kann auch auf elektronischem Wege erfolgen: Wer ein EDV-System zur Verfügung stellt, durch das auf die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärungen des Anlegers an potentielle Vertragspartner weitergeleitet werden, betreibt ebenfalls die Anlagevermittlung. Hiervon zu unterscheiden sind EDV-Systeme, bei denen verschiedene Vertragspartner nach einem festen Regelwerk zusammengeführt werden, ohne dass den Parteien dabei ein Entscheidungsspielraum verbleibt, ob sie im Einzelfall das Geschäft mit einem bestimmten Vertragspartner abschließen wollen. Der Betreiber eines solchen Systems erbringt jedoch die Finanzdienstleistung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG (Betrieb eines multilateralen Handelssystems).

Die dargestellte Bedeutung des Begriffes „Vermittlung“ ergibt sich aus der Formulierung der der Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinienbestimmung (Anhang Abschnitt A Nr. 1 a der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, heute Anhang I Abschnitt A Nr. 1 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente [Finanzmarktrichtlinie]) und dem Umstand, dass der nationale Gesetzgeber ausweislich der der Vorschrift zugrunde liegenden Regierungsbegründung diese Weiterleitungstätigkeit von dem Begriff „Vermittlung“ als erfasst ansehen wollte (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 13/7142, Seite 65).

Daneben hat der Begriff der Vermittlung dieselbe Bedeutung, die ihm auch in § 34c Gewerbeordnung (GewO) zukommt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Gesetzgeber bei Einführung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG das Begriffspaar „Vermittlung“ und „Nachweis“ von Geschäften verwendet und den Tatbestand damit in Anlehnung an § 34c GewO in seiner seinerzeitigen Fassung formuliert hat. Somit sollte der Begriff „Vermittlung“ auch die Bedeutung haben, die ihm in der Gewerbeordnung zukam. Erfasst wird demnach das zielgerichtete Fördern der Abschlussbereitschaft des Anlegers, damit dieser ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten mit einem Dritten abschließt. Die Anlagevermittlung erbringt demnach auch derjenige, der bewusst und final auf einen Anleger einwirkt, damit dieser ein Geschäft über die Anschaffung oder über die Veräußerung von Finanzinstrumenten abschließt. Derjenige, der einem Anleger solche Geschäfte vorstellt, weil er mit dem vorgesehenen Vertragspartner eine Provisionsvereinbarung geschlossen hat, wird in der Regel bewusst und final die Abschlussbereitschaft des Anlegers herbeizuführen versuchen.

Durch diese Auslegung des Begriffes Vermittlung wird auch den Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie Rechnung getragen: In deren 20. Erwägungsgrund wird die im Richtlinienanhang umschriebene Tätigkeit (Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die sich auf Finanzinstrumente beziehen), die durch den Tatbestand der Anlagevermittlung in nationales Recht umgesetzt wurde, dahingehend präzisiert, dass auch die Zusammenführung von zwei oder mehr Anlegern, durch die ein Geschäftsabschluss zwischen diesen Anlegern ermöglicht wird, als miterfasst anzusehen ist. Wer einem Anleger ein konkretes Geschäft über die Anschaffung oder über die Veräußerung eines Finanzinstrumentes vorstellt und ihn zu überzeugen versucht, dieses Geschäft abzuschließen, übt diese im 20. Erwägungsgrund der Finanzmarktrichtlinie umschriebene Tätigkeit aus.

Wer dagegen nur den Kontakt zwischen dem Anleger und einem Veräußerer von Finanzinstrumenten herstellt, betreibt nicht die Anlagevermittlung, wenn die Kontaktherstellung sich als bloße Nachweistätigkeit im Sinne des Gewerberechts darstellt; der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG) diese Form der Kontaktherstellung aus dem Tat-bestand herausgenommen und damit den Anwendungsbereich der Norm auf die Fälle beschränkt, in denen eine Vermittlungstätigkeit im oben genannten gewerberechtlichen Sinne gegeben ist. Wer daher nur einen Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Fi-nanzinstrumenten gibt, ohne bewusst und final auf den Anleger einzuwirken, um dessen Abschlussbereitschaft herbeizuführen, erbringt nicht die Anlagevermittlung. Das gleiche gilt für die bloße Benennung von an einem Erwerb von Finanzinstrumenten interessierten Anlegern gegenüber Anbietern von Finanzinstrumenten. Ein für die Anlagevermittlung erforderliches Einwirken zur Herbeiführung der Abschlussbereitschaft liegt in aller Regel nur vor, wenn ein konkretes Geschäft über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten Gegenstand der Kommunikation zwischen Vermittler und Anleger ist.

b) Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten^[1] sowie Derivate^[2].

Die Vermittlungstätigkeit muss sich auf Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten beziehen. Demnach müssen Willenserklärungen weitergeleitet werden, die auf den Abschluss solcher Geschäfte gerichtet sind, oder es muss auf einen Anleger eingewirkt werden, damit dieser ein solches Geschäft abschließt. Es reicht aus, wenn sich die Vermittlungstätigkeit nur auf Geschäfte über die Anschaffung von Finanzinstrumenten oder nur auf Geschäfte über die Veräußerung von Finanzinstrumenten bezieht.

Sowohl unter Anschaffung als auch unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch Tauschgeschäfte oder den Bezug von Wertpapieren aus Emissionen.

Als Anschaffung von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder der Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird. Durch das Tatbestandsmerkmal der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Zwar stellt auch ein Vermögensverwaltungsvertrag ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten dar. Denn ein solcher Vertrag ist darauf gerichtet, dass in offener oder verdeckter Stellvertretung des Anlegers Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden. Dennoch ist sowohl die Weiterleitung einer Willenserklärung, die auf den Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages gerichtet ist, als auch das Einwirken auf einen Anleger, damit dieser einen Vermögensverwaltungsvertrag abschließt, nach europarechtskonformer Auslegung vom Tatbestand der Anlagevermittlung nicht erfasst. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil vom 14.06.2017, C-678/15, insoweit klargestellt (Rn. 45): „Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates [MiFID I] in Verbindung mit Anhang I Abschnitt A Nr. 1 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass die Wertpapierdienstleistung, die in der Annahme und Übermittlung von Aufträgen besteht, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben, nicht die Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasst.“ Die Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 (MiFID II), welche die MiFID I ersetzt, trifft insoweit keine andere Regelung, sodass die Auslegung des EuGH auch für die aktuelle Rechtslage gilt. Da § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG eine Umsetzung dieser europäischen Vorgaben in nationales Recht ist und nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers insoweit auch keine über diese Vorgaben hinausgehende Regelung treffen sollte, wurde vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH die bis dahin ständige und seinerzeit verwaltungsgerichtlich bestätigte^[3] Verwaltungspraxis, die Vermittlung von Finanzportfolioverwaltungsverträgen als Anlagevermittlung einzustufen, im Juli 2017 aufgegeben.

2. Erlaubnispflicht der Anlagevermittlung

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema").

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Keiner Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegen solche Unternehmen, die kraft Gesetzes nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten. Das ist beispielsweise der Fall

• bei Unternehmen, die die Anlagevermittlung ausschließlich innerhalb der Unternehmensgruppe – vgl. hierzu § 1 Abs. 6 und 7 KWG – erbringen (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG, sog. Konzernprivileg, vgl. "Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme des sogenannten Konzernprivilegs" unter "Mehr zum Thema"),

• wenn die Vermittlung sich auf Anteile an Investmentvermögen oder auf bestimmte andere Finanzinstrumente bezieht und sie zwischen einem Kunden und einem inländischen Institut oder einem anderen im Gesetz genannten Unternehmen erfolgt (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG),

• bei Angehörigen freier Berufe, die die Anlagevermittlung nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören,
  deren Berufsrecht die Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht ausschließt (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 KWG, vgl. "Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme für Angehörige freier Berufe" unter "Mehr zum Thema") und

• bei vertraglich gebundenen Vermittlern (§ 2 Abs. 10 KWG).

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand der Anlagevermittlung. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen der Anlagevermittlung zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG). Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

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^[1] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)

^[2] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate)

^[3]vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 28.03.2001, VG 25 A 248.00, nicht veröffentlicht, und Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 17.03.2005, 1 G 7060/04, WM 2005, 1028, 1030 f.