I. Einführung

Der Tatbestand des Finanzierungsleasings wurde erstmals – zusammen mit dem Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG) – durch Art. 27 des Jahressteuergesetzes 2009 vom 19.12.2008 mit Wirkung zum 25.12.2008 in den Katalog der Finanzdienstleistungen unter § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG eingestellt.

Unter Leasing versteht man die mittel- oder langfristige Überlassung (sei es in Form der Vermietung oder Verpachtung) von Wirtschaftsgütern durch den Leasinggeber. Dabei beschafft und finanziert der Leasinggeber im Regelfall das vom Leasingnehmer nachgefragte Wirtschaftsgut auf dessen Initiative hin, um es ihm dann zum Gebrauch zu überlassen. Letztendlich kommt es aber für das Vorliegen eines erlaubnispflichtigen Geschäfts nicht darauf an, von welcher Seite die Initiative ausgeht. Steht bei einer solchen Tätigkeit nicht die Gebrauchsüberlassung, sondern die Finanzierung des Wirtschaftsguts im Vordergrund, kommt grundsätzlich eine Einstufung des Rechtsgeschäfts als Finanzierungsleasing nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG in Betracht.

Bankwirtschaftlich ist das Finanzierungsleasing eine Sonderform des Kreditgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG. Auch wenn anders als bei einer direkten Kreditvergabe dem Kreditnehmer zumeist keine Barmittel zur Verfügung gestellt werden, gleichen die Prüfung der Bonität des Kreditnehmers und der Wirtschaftlichkeit der Finanzierung und die weitere Bearbeitung des Kredits regelmäßig einem Investitionskredit, bei dem das Investitionsgut der Bank als Darlehensgeberin sicherungsübereignet wird. Solche Geschäfte fallen nur deshalb nicht unter den bankaufsichtsrechtlichen Tatbestand des Kreditgeschäfts, weil sich die Finanzierung auch nicht im weitesten Sinne als Darlehen werten lässt. Der Leasinggeber verschafft sich selbst die rechtliche Verfügungsgewalt über das Leasingobjekt und die Finanzierung wird formaljuristisch in eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung gefasst. Diese ist ihrer Grundstruktur nach ein Mietvertrag, der mehr oder weniger kaufrechtliche Elemente enthalten kann.

II. Gesetzlicher Tatbestand des Finanzierungsleasing

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG definiert „Finanzierungsleasing“ als

- den Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und

- die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nr. 17.

Jede der beiden Tatbestandsalternativen reicht. Ein Unternehmen betreibt danach auch dann das Finanzierungsleasing, wenn es sich auf die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nr. 17 KWG beschränkt, ohne selbst Finanzierungsleasingverträge abzuschließen.

1. Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen (1. Alt.)

An der typischen Leasingsituation sind drei Personen beteiligt: (1) der Hersteller oder Lieferant, der das Wirtschaftsgut veräußert, (2) der Finanzierer und Leasinggeber, der das Wirtschaftsgut erwirbt, und (3) der Unternehmer, Investor und Leasingnehmer, der das Wirtschaftsgut auf der Grundlage des Gebrauchsüberlassungsvertrages einsetzen will. Zwischen dem Hersteller oder Lieferanten und dem Leasinggeber wird ein Kaufvertrag, zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer der davon rechtlich unabhängige Gebrauchsüberlassungsvertrag (Leasingvertrag) geschlossen. Der Hersteller oder Lieferant und der Leasingnehmer treten vom Prinzip her¹ nicht miteinander in vertragliche Beziehungen.

Zwingend für die Qualifikation des Geschäfts als Finanzierungsleasing im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG ist diese Dreieckskonstellation jedoch nicht. Sale-and-lease back-Konstruktionen, bei denen der Leasingnehmer das Leasinggut zunächst aus seinem Bestand an den Leasinggeber veräußert und sich dann den weiteren Gebrauch des Leasingguts auf der Basis eines Leasingvertrags einräumen lässt, machen eine wichtige Fallgruppe innerhalb des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG aus² .

Die amtliche Begründung ordnet das Finanzierungsleasing wie folgt ein:

„Das Finanzierungsleasing ist von solchen Verträgen abzugrenzen, bei denen schwerpunktmäßig, wenngleich nicht ausschließlich, die entgeltliche befristete Gebrauchsüberlassung charakteristisch ist. Demnach soll nur der Abschluss solcher Leasingverträge erfasst werden, bei denen die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht. Nur dann ähnelt sie in wirtschaftlicher Hinsicht dem Kreditgeschäft und nur dann entsteht ein Bedürfnis für eine Beaufsichtigung unter dem Aspekt des Finanzdienstleistungscharakters.“³

Im aufsichtsrechtlichen Verständnis hat das Finanzierungsleasing somit zwei wesentliche Funktionen:

• die Gebrauchsüberlassung des Leasingobjektes und
• die Finanzierungsfunktion des Leasinggebers.

a) Gebrauchsüberlassung

Der Leasinggeber verpflichtet sich vertraglich dem Leasingnehmer das vereinbarte Leasingobjekt für einen bestimmten Zeitraum zum Gebrauch zu überlassen. Hierfür kommt eine Vielzahl von bürgerlich-rechtlichen Vertragstypen in Betracht. Im Regelfall beschränkt sich die Praxis dabei auf Vereinbarungen in der Grundform der Miete oder Pacht. Letztendlich sind aber auch andere Strukturen denkbar. Die tatsächliche Bezeichnung der Vereinbarung ist für die Einstufung als Finanzierungsleasingvertrag irrelevant.

Für die aufsichtsrechtliche Betrachtung kommt es auch nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes an. Ebenso wenig muss es bereits zu einem konkreten Vertragsschluss gekommen sein. Ein Herantreten an potentielle Kunden mit einem entsprechenden konkreten Angebot sowie ein allgemeines Herantreten an den Markt durch einen werbenden Auftritt können ausreichen. Sofern der eindeutige Wille des Leasinggebers erkennbar ist, Finanzierungsleasingverträge abschließen zu wollen, ist der Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 1. Alt. KWG erfüllt.

Das Leasingobjekt selbst kann jedes wirtschaftlich verwertbare Objekt sein. Das Gesetz sieht keine Beschränkung vor. Das Objekt kann daher eine bewegliche Sache oder eine Immobilie sein. Ebenso kann es sich um ein materielles wie immaterielles Wirtschaftsgut handeln.

b) Finanzierungsfunktion

Das entscheidende Abgrenzungselement zwischen dem erlaubnispflichtigen Finanzierungsleasing und der erlaubnisfreien Gebrauchsüberlassung, wie der klassischen Miete, ist die Finanzierungsfunktion.

Charakteristisch (ohne es abschließend zu beschreiben) für das Finanzierungsleasing ist, dass die Leasinggesellschaft das Wirtschaftsgut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung beschafft und es dann als Leasinggeber dem Leasingnehmer zur Nutzung überlässt. Dieser wird dabei vertraglich so eingebunden, dass grundsätzlich er (sofern keine Umstände eintreten, die ihn zu einer außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags berechtigen) über die Laufzeit des Leasingvertrags das Wirtschaftsgut finanziert und amortisiert, und sei es auch nur über eine Abschlagszahlung bei Rückgabe des Leasingguts. Der Leasingnehmer, nicht der Leasinggeber, soll das Investitionsrisiko tragen.

Der Leasinggeber überlässt dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand zum Gebrauch, regelmäßig jedoch ohne den Gebrauch zu gewährleisten. Die Sach- und Preisgefahr wird mit Übernahme des Leasingobjektes auf den Leasingnehmer verlagert, so dass er vollumfänglich das Risiko des Wertverlustes des Leasingobjektes durch höhere Gewalt, Einwirkung Dritter oder sich während der Vertragslaufzeit realisierender Mängel trägt. Die mietvertraglichen Gewährleistungspflichten werden im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion zum Nachteil des Leasingnehmers abbedungen und dieser auf die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche des Leasinggebers an den Hersteller/Lieferanten verwiesen, ohne dass er mit dem Hersteller/Lieferanten selbst in eine vertragliche Beziehung eintritt⁴ .

Die aufsichtsrechtliche Einordnung orientiert sich dabei nicht an der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Abtretungsklausel, sondern an dem (erkennbaren) Willen der Parteien. Ein fehlerhafter zivilrechtlich unwirksamer Ausschluss der Gewährleistungspflichten des Leasinggebers lässt also den Tatbestand des Finanzierungsleasings nicht entfallen. Ausreichend für seine Bejahung ist, dass offensichtlich die leasingtypische Konstruktion, also die vollumfängliche Freizeichnung des Leasinggebers, angestrebt wird.

Die Amortisation der Anschaffungs- oder Herstellungskosten sowie der Finanzierungskosten und sonstigen Kosten des Leasinggebers muss durch die Zahlungen des Leasingnehmers sichergestellt sein. Für die Abgrenzung des Finanzierungsleasings von erlaubnisfreien Gebrauchsüberlassungsverträgen anhand der Amortisation orientiert sich das Aufsichtsrecht an den Leasing-Grundsatzerlassen des BMF⁵ . Da das Kernanliegen der steuerlichen Einordnung der Erlasse jedoch auf der Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums des Leasingobjektes liegt, lassen sich die entwickelten Lösungsansätze nicht ohne Anpassung auf das KWG übertragen. So ist beispielsweise die Dauer der Überlassung im Vergleich zur betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Leasingobjektes für die aufsichtsrechtliche Beurteilung nach dem KWG unerheblich.

Das Aufsichtsrecht unterscheidet drei Grundtypen der Amortisation:

aa) Vollamortisation

Leasingverträge, die die vollständige Amortisation der Kosten des Leasinggeber durch die Leasingraten des Leasingnehmers während der Vertragslaufzeit vorsehen und auch ansonsten das Investitionsrisiko auf den Leasingnehmer verlagern, fallen unproblematisch unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 1. Alt. KWG.

bb) Teilamortisation

Auch Teilamortisationsverträge, bei denen die Leasingraten für sich alleine die Amortisation der Kosten des Leasinggebers nicht sicherstellen, fallen unter den Tatbestand des Finanzierungsleasings, wenn der Leasingnehmer bei Vertragsende zum Ausgleich der Amortisationslücke verpflichtet wird bzw. werden kann: sei es beispielsweise aufgrund eines Andienungsrechts des Leasinggebers, einer durch den Leasinggeber ausübbare Vertragsverlängerungsoption oder eine bei Vertragsschluss vereinbarte Restwertgarantie des Leasingnehmers. Entscheidend ist, dass das Erreichen der Vollamortisation allein in der Entscheidungssphäre des Leasinggebers liegt.

cc) faktisch-kalkulatorische Amortisation

Darüber hinaus kann die Amortisation auch auf einer „Mischkalkulation“, unter Berücksichtigung der möglichen Verwertung nach Ablauf der festen Grundmietzeit, beruhen⁶ .

Im Bereich des Kfz-Leasings sind die sog. Kilometer-Leasingverträge so kalkuliert, dass der Leasinggeber die volle Amortisation seiner Kosten einschließlich Zinsen und Marge durch die während der Grundmietzeit zu entrichtenden Leasingraten unter Berücksichtigung des kalkulierten Erlöses aus der anschließenden Veräußerung des Fahrzeugs erzielt. Ist in solchen Verträgen ein vom Leasingnehmer auszugleichender Restwert (als Zahl) festgeschrieben, liegt das Investitionsrisiko effektiv beim Leasingnehmer. Diese Verträge sind als Finanzierungsleasing im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG einzustufen.

2. Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG (2. Alt.)

Der Tatbestand des Finanzierungsleasings beinhaltet in der zweiten Alternative die Verwaltung von Objektgesellschaften. Zwar wohnt der Verwaltung von Objektgesellschaften per se keine regelungsbedürftige Tätigkeit inne. Die Beaufsichtigung einer Vielzahl von extern verwalteten und als leere Hülle agierenden Objektgesellschaften würde jedoch zu einer unverhältnismäßigen Ressourcenbindung sowohl bei der Aufsicht als auch bei den Objektgesellschaften bzw. ihren Verwaltungsgesellschaften führen. Die aufsichts- und steuerpolitischen Ziele des Gesetzgebers werden durch die Unteraufsichtstellung der Verwaltungsgesellschaften vollauf erreicht, ohne die Effizienz der Aufsicht einzuschränken.

Der Tatbestand des Finanzierungsleasings ist damit auch dann erfüllt, wenn ein Unternehmen mindestens ein anderes Unternehmen, das als Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG einzustufen ist, verwaltet. Ob das Verwaltungsunternehmen selbst auch Finanzierungsleasingverträge abschließt oder nicht, ist unerheblich.

Im Umkehrschluss führt dies dazu, dass eine sog. Leasing-Objektgesellschaft unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG trotz Abschlusses von Finanzierungsleasingverträgen keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf.

Das KWG definiert solche Leasing-Objektgesellschaften als Unternehmen, die

• als einzige Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 das Finanzierungsleasing betreiben,
• dabei nur als Leasing-Objektgesellschaft für ein oder mehrere Leasingobjekte eines einzelnen Leasingnehmers tätig werden,
• keine eigenen geschäftspolitischen Entscheidungen treffen und
• von einem Institut mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum verwaltet werden, das nach dem Recht des Herkunftsstaates zum Betrieb des Finanzierungsleasing zugelassen ist.

Nach der amtlichen Begründung sind Leasing-Objektgesellschaften „dadurch gekennzeichnet, dass sie nur der Finanzierung eines nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise einzelnen großvolumigen Leasingobjekts (z. B. Büroimmobilien, Verkehrsflugzeuge usw.) dienen und dass sie, anstatt eigenständig zu agieren, von Leasingunternehmen verwaltet werden. Letzteres zeigt sich u. a. darin, dass zu Geschäftsleitern der Objektgesellschaften in der Regel pro forma Angestellte der diese verwaltenden Leasinggesellschaften bestellt werden“⁷ .

In dieser ursprünglichen Fassung war der § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG noch auf Ein-Objekt-Gesellschaften beschränkt. Durch die mit dem Risikoreduzierungsgesetz⁸ erfolgte Änderung wurde der Ausnahmetatbestand auch auf Mehr-Objektgesellschaften erweitert. Damit können auch Gesellschaften, die mehrere Leasingobjekte überlassen, unter die Ausnahme fallen, sofern die Leasingverträge mit nur einem einzigen Leasingnehmer geschlossen werden⁹ .

Die Verwaltungsgesellschaft muss über eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG für das Finanzierungsleasing verfügen. Sollte sie ihren Sitz nicht im Inland, sondern in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums haben, muss die Tätigkeit dort unter Erlaubnisvorbehalt gestellt sein. Die Erlaubnisfreiheit des Finanzierungsleasings in anderen Staaten ersetzt die förmliche Zulassung im Einzelfall nicht. Unternehmen aus solchen Staaten müssen demnach eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG für die Errichtung einer inländischen Zweigstelle im Sinne des § 53 KWG erwirken.

Bei EG-konformen Kreditinstituten mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums deckt der Europäische Pass in der Regel auch den Betrieb des Finanzierungsleasings ab. Dies hängt jedoch im Einzelfall von der Notifizierung der BaFin durch die zuständige Behörde des Herkunftsstaates nach § 53b KWG ab.

III. Abgrenzungsfragen

1. Operating Leasing

Dagegen ist bei dem sog.--so genannten Operating Leasing regelmäßig keine Finanzierungsfunktion gegeben. Beim Operating Leasing erstrebt der Leasinggeber die volle Amortisation seines Anschaffungsaufwandes nicht bereits durch ein einmaliges, sondern erst durch mehrfaches Überlassen des Leasinggegenstandes an verschiedene Leasingnehmer¹⁰ . Anders als beim Finanzierungsleasing sind bei diesen Verträgen die Gefahrtragungsregeln nicht vollumfänglich zu Lasten des Leasingnehmers verschoben. So ist regelmäßig die Grundmietzeit, gemessen an der Abschreibungsdauer des Leasingobjekts, kurz oder die Kündigung des Vertrages erleichtert bzw.--beziehungsweise jederzeit möglich. Geschäfte dieser Art sind zivilrechtlich schlicht Mietverträge und fallen daher nicht unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG.

2. Herstellerleasing

Der Hersteller eines Wirtschaftsgutes, der dieses direkt ohne Einschaltung einer rechtlich selbstständigen Leasinggesellschaft vertreibt, fällt grundsätzlich nicht unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 1. Alt. KWG. Das direkte Leasing oder auch Herstellerleasing stellt jedoch keine Ausnahme des Finanzierungsleasings dar. Die Leasingverträge, die ein Hersteller im Rahmen des Vertriebs seiner Produkte abschließt, stellen lediglich eine Fallgruppe dar, die regelmäßig - aber nicht zwangsläufig - aufgrund der vertraglichen Konstellation und Ausgestaltung aus dem Tatbestand herausfällt. Solche Verträge sind aber nach bestehender Verwaltungspraxis weder aufgrund ihrer Bezeichnung als Absatzfinanzierung noch aufgrund der Eigenschaft des Leasinggebers als Hersteller per se von der Erlaubnispflicht ausgenommen. Die objektive Interessenlage in der rein bilateralen vertraglichen Beziehung zwischen Hersteller/Leasinggeber und Leasingnehmer ist grundsätzlich anders als bei der leasingtypischen Dreiecksbeziehung von Leasingnehmer, Leasinggeber und Hersteller. Fallen Hersteller und Leasinggeber in einer Person zusammen, fehlt es meistens an der für die Erfüllung des Tatbestands des Finanzierungsleasings notwendigen Verlagerung des Investitionsrisikos auf den Leasingnehmer.

Es kommt für die aufsichtsrechtliche Einordnung also ausschließlich auf die Risikoverteilung innerhalb der vertraglichen Beziehung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer und die daraus resultierende Finanzierungsfunktion an. Die Einstufung des Leasinggebers als Hersteller des Leasinggutes ist für sich allein genommen aufsichtsrechtlich nicht relevant.

Falls ein Hersteller als Leasinggeber eine finanzierungsleasingtypische Situation schafft oder auch nur zu schaffen unternimmt, indem er sich gegenüber seinem Kunden/Leasingnehmer von jeder Sachmängelgewährleistung freizeichnet und diesen insoweit auf seine eigenen Rechte gegenüber einem oder einer Mehrzahl von Dritten verweist, ist dieser Fall unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG zu subsumieren. Ebenso schafft die Einschaltung einer eigens im Konzern dafür vorgesehenen Finanzierungsgesellschaft das leasingtypische Drei-Personen-Verhältnis und gibt dem Leasing das Gepräge eines drittfinanzierten Geschäfts.

3. Mietkauf

Die Qualifikation eines sog. Mietkaufvertrages als Finanzierungsleasing im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG hängt unbeschadet der von den Parteien gewählten Bezeichnung des Vertrages davon ab, ob der „Mietkäufer“ vertraglich so eingebunden wird, dass grundsätzlich er es ist, der das Wirtschaftsgut finanziert und amortisiert, also er anstatt des „Mietverkäufers“ das Investitionsrisiko trägt. Dazu überlässt ihm der „Mietverkäufer“ das Wirtschaftsgut zwar zum Gebrauch, ohne jedoch den Gebrauch zu gewährleisten. Die mietvertraglichen Gewährleistungspflichten werden zum Nachteil des „Mietkäufers“ abbedungen und dieser auf die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche des „Mietverkäufers“ an den Hersteller/Lieferanten verwiesen. Der Sache nach sind solche atypischen Mietkaufverträge Finanzierungsleasing und fallen so unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG¹¹ .

Wird dagegen während der Mietzeit das Investitionsrisiko nicht auf den „Mietkäufer“ verlagert, insbesondere auch nicht die mietvertraglichen Gewährleistungspflichten zu dessen Nachteil abbedungen, so liegt schlicht ein Mietvertrag vor, der zum Ablauf der Mietzeit mit einem Kaufvertrag oder einer Kaufoption verbunden wird. Eine Subsumtion unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG scheidet dann aus.

4. Abzahlungskauf

Die Abgrenzung zwischen Abzahlungskauf und Finanzierungsleasing folgt analog dem Mietkauf. Grundsätzlich fallen Kaufverträge im Sinne des § 433 Abs. 1 BGB auch in ihrer Ausgestaltung als Abzahlungskauf nicht unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 1. Alt. KWG. Sofern zwischen Verkäufer, Lieferant und Käufer jedoch eine leasingtypische Dreieckssituation geschaffen und das Investitionsrisiko vollständig auf den Käufer verlagert wird, ist auch ein solcher Abzahlungskauf unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 1. Alt. KWG zu subsumieren.

5. Full-Service-Leasing

Im Rahmen von Full-Service-Leasingverträgen umfasst das Leistungsangebot des Leasinggebers mitunter auch die Vornahme von Zahlungen für den Leasingnehmer. Eine solche Tätigkeit kann grundsätzlich einen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz - ZAG) darstellen.

Nimmt der Leasinggeber für den Leasingnehmer Zahlungen an Dritte vor, die auf einem Vertragsverhältnis zwischen dem Zahlungsempfänger und dem Leasingnehmer beruhen, erfüllt dies regelmäßig den Tatbestand des Finanztransfergeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG. Für die Einordnung der Tätigkeit als Finanztransfergeschäft ist es dabei unerheblich, ob der Leasinggeber für den Leasingnehmer in Vorleistung tritt oder die weiterzuleitenden Gelder im Vorhinein beim Leasingnehmer einzieht. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Weiterleitung im Vergleich zum Finanzierungsleasing (Kerngeschäft) nur eine Nebentätigkeit darstellt und eng mit der Durchführung des Leasingvertrages verknüpft ist. Begleicht der Leasinggeber beispielsweise im Rahmen eines Fuhrparkmanagements für den Leasingnehmer die Versicherungsprämien aus einem Versicherungsvertrag, der vom Leasingnehmer direkt mit dem Versicherer abgeschlossen wurde, erbringt er einen Zahlungsdienst.

Sofern der Leasinggeber aus einem eigenen Vertragsverhältnis heraus, also aufgrund eigener Schuld, Zahlungen an Dritte vornimmt, liegt kein erlaubnispflichtiger Zahlungsdienst vor. Ein Zahlungsdienst wird dann auch nicht dadurch begründet, dass dem Leasingnehmer die vom Leasinggeber erbrachten Leistungen über die Leasingraten in Rechnung gestellt werden. Ein Beispiel hierfür sind Werkstattleistungen aufgrund eines entsprechenden Vertrages zwischen Werkstatt und Leasinggeber.

6. Pachtmodelle

Klassische Pachtverträge sind, wie Mietverträge, aufgrund der Risikoverteilung zwischen Verpächter und Pächter, insbesondere der Gebrauchsgewährleistungspflicht des Verpächters, nicht unter den Tatbestand des Finanzierungsleasings subsumierbar. Jedoch können Pachtmodelle, die eine Übertragung des wirtschaftlichen Risikos des Anlagenbetriebs auf den Pächter vorsehen, den Regelungen des KWG unterfallen, sofern die Risikoverlagerung umfassend erfolgt. Auch bei der Durchführung von Pachtverträgen gilt: Unterliegt die Gebrauchsüberlassung durch den Verpächter der mietrechtlichen Gewährleistung, besteht keine Erlaubnispflicht nach dem KWG. Konstruiert der Verpächter jedoch durch die vollständige Verlagerung des Investitionsrisikos auf den Pächter die finanzierungsleasingtypische Dreiecksbeziehung, stellt dies ein erlaubnispflichtiges Finanzierungsleasing im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 1. Alt. KWG dar.

IV. Konkurrenzen

Berührungspunkte mit anderen Bankgeschäfts- oder Finanzdienstleistungstatbeständen bestehen nicht. Mit dem Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG) hat das Finanzierungsleasing der Sache nach die Finanzierungsfunktion gemein. Dadurch, dass die Finanzierung in der Überlassung eines Gebrauchsgegenstandes (gegen Entgelt) besteht, ist das Finanzierungsleasing jedoch eindeutig gegen das Kreditgeschäft abgegrenzt.

V. Erlaubnispflicht des Finanzierungsleasings

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will¹² . Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Finanzdienstleistungsbetrieb nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Betreiber organisierter Märkte mit Sitz im Ausland, die als einzige Finanzdienstleistung ein organisiertes Handelssystem im Inland betreiben, und Träger einer inländischen Börse, die außer dem Freiverkehr als einzige Finanzdienstleistung ein organisiertes (oder multilaterales) Handelssystem im Inland betreiben, haben allerdings gemäß § 2 Abs. 12 Satz 1 und 2 KWG bestimmte Anforderungen und Pflichten zu erfüllen, die in den folgenden Bestimmungen des KWG enthalten sind:

Ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ist regelmäßig erforderlich bei

- mehr als drei laufenden Finanzierungsleasingverträgen bei Liegenschaften

- mehr als zehn laufenden Finanzierungsleasingverträgen

- bei beweglichen Gütern oder einem Gesamtfinanzierungsvolumen von über 500.000,00 €.

Betreibt das Unternehmen daneben die Finanzportfolioverwaltung oder das Factoring, darf das Gesamtfinanzierungs- und Verwaltungsvermögen 500.000,00 € nicht überschreiten; die Gesamtzahl von verwalteten Finanzinstrumenteportfolios, bestehenden Factoringrahmenverträgen und laufenden Finanzierungsleasingverträgen darf drei nicht überschreiten.

Es spielt danach keine Rolle, wie das Verhältnis des Finanzdienstleistungsbereichs eines Unternehmens zu seinem Nichtfinanzdienstleistungsbereich ist. Losgelöst von seiner relativen Größe genügt, dass der Finanzdienstleistungsbereich (einschließlich eventueller Bankgeschäfte) für sich genommen so groß ist, dass er objektiv einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht, oder dass auch nur einige wenige Geschäfte, die unter einen Finanzdienstleistungs- oder Bankgeschäftstatbestand fallen, als gewerbsmäßig einzustufen sind. Es ist danach aus dem bankaufsichtsrechtlichen Blickwinkel nicht erforderlich, dass ein Unternehmen, das eine große Bandbreite von Leasingverträgen anbietet, alle einzeln darauf hin qualifiziert, ob sie unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG zu subsumieren sind oder nicht; die Feststellung, dass einzelne Angebote unter diesen Tatbestand fallen, genügt für eine Einordnung des Unternehmens als Finanzdienstleistungsinstitut nach § 1 Abs. 1a KWG.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.

Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

VI. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

- Bereichsausnahmen (§ 2 Abs. 6 KWG)

Wenn eine der in § 2 Abs. 6 KWG abschließend aufgeführten Bereichsausnahmen einschlägig ist, gilt das betroffene Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des KWG und unterliegt dann auch nicht dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, der, wenn auch regelungstechnisch nicht sauber verfügt, doch nach Sinn und Zweck an die Institutseigenschaft des ggf. erlaubnispflichtigen Unternehmen anknüpft. Die Bereichsausnahmen des § 2 Abs. 6 KWG greifen kraft Gesetzes, einer Bestätigung durch die BaFin im konkreten Einzelfall bedürfen sie nicht, so dass die Auskunft der Behörde nur in Zweifelsfällen eingeholt werden muss.

Die wichtigste praktische Bedeutung hat die Bereichsausnahme unter § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG für Leasing-Objektgesellschaften.

Von besonderer Bedeutung ist auch das sog. Konzernprivileg (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG): Stehen Leasinggeber und Leasingnehmer innerhalb desselben Konzerns und betreibt der Leasinggeber auch keine anderen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen außerhalb des Konzerns, so gilt er nicht als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne dieses Gesetzes und unterfällt nicht dem Erlaubnisvorbehalt und der laufenden Aufsicht nach dem KWG.

- Einzelfreistellungen nach § 2 Abs. 4 KWG

Nach § 2 Abs. 4 KWG kann die BaFin ein Unternehmen, unabhängig davon, ob es seinen Sitz im Inland oder Ausland hat, von den Vorschriften der §§ 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25, 25a bis 25e, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 KWG insgesamt freistellen, solange das Unternehmen wegen der Art oder des Umfangs der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit der Aufsicht nicht bedarf. Nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers sind Factoring- und Finanzierungsleasinggeschäfte grundsätzlich aufsichtsbedürftig. Eine Freistellung wird also nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen.

Die Freistellung wird nur widerruflich erteilt.

Die Bearbeitung des Freistellungsantrags ist gebührenpflichtig.

Eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG umfasst nicht gleichzeitig die Freistellung von den Vorschriften des Geldwäschegesetzes.

VII. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Finanzierungsleasings. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Falls Sie zu diesem Merkblatt Fragen haben, wenden Sie sich an die für Sie zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt sowie Berlin, Brandenburg, die Freie und Hansestadt Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, den Freistaat Sachsen, Schleswig-Holstein und den Freistaat Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz, das Saarland und Nordrhein-Westfalen:

Für Baden-Württemberg und den Freistaat Bayern:

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Fußnoten: