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Erscheinung:15.09.2020 Gut abgeschirmt
Die BaFin hat gemeinsam mit der Bundesbank eine aktualisierte Fassung der Auslegungshilfe zu Artikel 2 Abschirmungsgesetz veröffentlicht. Große Kreditinstitute müssen danach bestimmte Risikogeschäfte unterlassen oder abtrennen.
Das Abschirmungsgesetz verlangt von großen Banken und Bankkonzernen, dass sie mit einer Risikoanalyse ermitteln, welche besonders riskanten Geschäfte sie betreiben. Sie müssen derartige Geschäfte beenden oder vom Einlagengeschäft und anderen schützenswerten Bereichen abtrennen (siehe Infokasten „Eine kurze Geschichte des Abschirmungsgesetzes“). Beim Abtrennen müssen sie die Geschäfte auf ein wirtschaftlich, organisatorisch und rechtlich eigenständiges Finanzhandelsinstitut übertragen. Der Vorteil: Das Risiko liegt dann im abgetrennten Institut – ohne die Gefahr, die gesunden Teile des Bankkonzerns zu infizieren.
Zu den Verbotstatbeständen nach § 3 Absatz 2 Kreditwesengesetz (KWG) gehören Eigengeschäfte, Kredit- und Garantiegeschäfte mit bestimmten Hedgefonds und europäischen wie ausländischen alternativen Investmentfonds (AIF) sowie der Hochfrequenzhandel mit Ausnahme des Market-Makings (siehe BaFinJournal Januar 2019).
Auf einen Blick:Eine kurze Geschichte des Abschirmungsgesetzes
Mit der Finanzkrise von 2007/2008 rückte das Too-Big-to-Fail-Problem in den Fokus. Dahinter verbirgt sich das Dilemma, dass Banken, die groß, komplex und mit anderen Marktteilnehmern vernetzt sind, oder deren Funktionen für den Finanzmarkt eine hohe Bedeutung besitzen, im Krisenfall nicht einfach aus dem Markt ausscheiden können. Denn der Ausfall einer solchen Bank gefährdet die Finanzstabilität. In der Finanzkrise mussten einige Institute unter Einsatz von staatlichen Mitteln gerettet werden. Das belastete den Steuerzahler und verzerrte den Wettbewerb.
Die Europäische Kommission setzte daher 2012 eine Expertengruppe unter Federführung des finnischen Zentralbankpräsidenten Erkki Liikanen (Liikanen-Gruppe) ein. Sie kam zu dem Ergebnis, dass Banken bestimmte risikoreiche Geschäfte insbesondere von ihrem Einlagengeschäft abtrennen sollten – die Geburtsstunde verschiedener Trennbankenregelungen in Europa (siehe Infokasten „Internationale Trennbankenregelungen“).
Der deutsche Gesetzgeber griff die Empfehlungen der Liikanen-Gruppe auf und verabschiedete das Abschirmungsgesetz, das am 14. Januar 2014 in Kraft trat. Mit ihm änderte sich auch das Kreditwesengesetz (KWG).
Geltungsbereich
Von § 3 Absatz 2 KWG sind große Kreditinstitute erfasst , die der europäischen Eigenmittelverordnung (Capital Requirements Regulation – CRR) unterliegen, sowie Unternehmen im Gruppenverbund mit CRR-Unternehmen, wenn sie bestimmte Schwellenwerte übersteigen (siehe Infokasten „Schwellenwerte“). Für kleinere Kreditinstitute, die unterhalb der Schwellenwerte die genannten Geschäfte betreiben, gilt deren Verbot bzw. die Trennungspflicht also nicht.
Auf einen Blick:Schwellenwerte
Kreditinstitute können sich auf zwei Arten für das Trennbankenregime qualifizieren:
- entweder über die internationale Rechnungslegung, wenn bestimmte in § 3 Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 Kreditwesengesetz (KWG) definierte Bilanzpositionen den absoluten Schwellenwert von 100 Milliarden Euro übersteigen oder, wenn die Bilanzsumme in den vergangenen drei Geschäftsjahren 90 Milliarden Euro erreicht hat und die im Gesetz definierten Bilanzpositionen mindestens 20 Prozent der Bilanzsumme übersteigen (relativer Schwellenwert),
- oder über die nationale Rechnungslegung nach dem Handelsgesetzbuch (HGB), wenn ihr Handelsbestand und ihre Liquiditätsreserve 100 Milliarden Euro übersteigen (absoluter Schwellenwert) oder in den vergangenen drei Geschäftsjahren die Bilanzsumme von mindestens 90 Milliarden Euro erreicht worden ist und Handelsbestand sowie Liquiditätsreserve 20 Prozent der letzten Bilanzsumme überschreiten (relativer Schwellenwert).
Derzeit übertreffen nach Kenntnis der BaFin zehn Institute die genannten Schwellenwerte und fallen damit unter das Abschirmungsgesetz. Die Institute müssen selber feststellen, ob sie die Kriterien erfüllen. Eine Meldepflicht gegenüber der Aufsicht besteht aktuell nicht. Seit August 2020 liegt dem Bundesrat ein Gesetzgebungsvorschlag der Bundesregierung vor. Bevor das Gesetz im Parlament beschlossen werden kann, nimmt der Bundesrat dazu Stellung. Der Entwurf sieht vor, dass Institute bei der Aufsicht anzeigen müssen, wenn sie die Schwellenwerte übersteigen oder wieder unterschreiten. Das würde die Transparenz gerade gegenüber den Aufsichtsbehörden weiter erhöhen.
Unabhängig von Schwellenwerten kann die BaFin gegenüber jedem Institut unter ihrer Aufsicht anordnen, dass es über die im Gesetz genannten Geschäfte hinaus weitere besonders risikoreiche Geschäfte einstellt oder überträgt. Eine solche Einzelfallbefugnis kommt in Frage, wenn die Geschäfte die Solvenz des Kreditinstituts gefährden, und kann auch das Market-Making betreffen. Wer verbotene Geschäfte trotzdem weiterbetreibt, muss mit einer Freiheits- oder Geldstrafe rechnen.
Vom Abschirmungsgesetz zur Auslegungshilfe
Nach dem Inkrafttreten des Abschirmungsgesetzes veröffentlichte die BaFin im Dezember 2016 die erste Fassung ihrer Auslegungshilfe. Sie bot damit den Verantwortlichen in den Instituten über den Wortlaut des Gesetzes hinaus Anhaltspunkte, wie sie verbotene Geschäfte identifizieren und behandeln konnten – vor dem Hintergrund der Strafbarkeit ein wichtiger Aspekt. Zudem konnten sich aber auch die Strafverfolgungsbehörden an den Ausführungen orientieren.
Seit der Erstveröffentlichung haben sich zahlreiche weitere Fragen ergeben. Die BaFin hat daher mit der Deutschen Bundesbank am 6. August 2020 nach vorheriger Konsultation eine aktualisierte Fassung der Auslegungshilfe veröffentlicht.
Auf einen Blick:Internationale Trennbankenregelungen
Neben dem deutschen Abschirmungsgesetz gibt es eine Reihe weiterer Trennbankenregelungen – zum Beispiel den Dodd-Frank-Act mit der Volcker-Rule in den USA und den Financial Services Act in Großbritannien, der auf einem Vorschlag der Independent Commission on Banking unter dem Vorsitz des bekannten Ökonomen Sir John Vickers basiert.
Innerhalb der EU existieren etwa in Frankreich und Belgien Trennbankenregelungen. Der Verordnungsentwurf der EU-Kommission für eine Bankenstrukturreform mit Trennbankenregelungen für den gesamten Bankensektor der EU wurde dagegen auf EU-Ebene verworfen.
Wichtige Änderungen der zweiten Fassung
Inhaltlich betreffen die Änderungen beispielsweise die Reichweite eines bereits in der ursprünglichen Fassung entwickelten Ausnahmetatbestands, wonach vollbesichertes Kredit- und Garantiegeschäft mit Hedgefonds und AIF nach wie vor erlaubt ist – vorausgesetzt, die Sicherheiten weisen eine ausreichende Qualität auf. Zudem beantwortet die Auslegungshilfe die Frage, unter welchen Umständen auch mittelbares Kredit- und Garantiegeschäft mit Hedgefonds und AIF vom Verbotstatbestand des § 3 Absatz 2 Satz 2 KWG umfasst ist – etwa im Zusammenhang mit Zweckgesellschaften, die selbst zwar keine Hedgefonds oder AIF sind, die ein Hedgefonds oder AIF aber eingesetzt hat und maßgeblich beherrscht.
Im Hinblick auf den Hedgefonds- und AIF-Begriff stellt die aktualisierte Auslegungshilfe nun klar, dass der Verbotstatbestand auch Kredit- und Garantiegeschäfte mit offenen inländischen Spezial-AIF umfasst, wenn die Anlagebedingungen den Einsatz von Leverage, also Hebelgeschäften, in beträchtlichem Umfang nicht ausschließen.
Neue Struktur
BaFin und Bundesbank haben der Auslegungshilfe eine modulare Form gegeben, weil sich Anwender leichter daran orientieren können und weil sie spätere Ergänzungen erlaubt.
In Anbetracht der Strafbewehrung und der rechtlichen Risiken für das Institut und seine Mitarbeiter appelliert die BaFin an die Banken, wirksame Compliance-Prozesse zu etablieren, die insbesondere zur Identifizierung verbotener Geschäfte beitragen. Dies gilt neben dem laufenden Geschäft auch für den Neu-Produkt-Prozess.
Autoren
Max Sußbauer
Nina Linder
BaFin-Grundsatzreferat für die Restrukturierung von Banken
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