Themengebiet

Kreditrisiko

Frage

Wie ist die Aussage des Erwägungsgrunds 50 der CRR¹ vor dem Hintergrund der Verbriefungsdefinition in der am 17.01.2018 in Kraft getretenen Verordnung (EU) 2017/2402 (Verbriefungsverordnung) bis zur erstmaligen Anwendung der Verbriefungsverordnung zum 01.01.2019 zu interpretieren? Hält die deutsche Aufsicht angesichts der durch die Verbriefungsverordnung erfolgten Klarstellung ihre bisherige Interpretation des Erwägungsgrunds 50 aufrecht?

Hintergrund der Frage

Die Auswirkungen des Erwägungsgrunds 50 CRR auf die Verbriefungsdefinition in Art. 4 (1) (61) CRR waren lange Zeit umstritten. Art. 4 (1) (61) CRR sieht keine Ausnahme für die Behandlung eines Geschäfts oder einer Struktur als Verbriefung vor, wenn dieses Geschäft oder diese Struktur die Kriterien der Verbriefungsdefinition allesamt erfüllt. Nach Auffassung der deutschen Aufsicht kann durch einen Erwägungsgrund keine Regelung oder Ausnahme von einer Regelung geschaffen werden, die nicht bereits im eigentlichen Regelungstext der CRR angelegt ist. Daher sind nach bisheriger deutscher Verwaltungspraxis Geschäfte oder Strukturen, die alle Kriterien der Verbriefungsdefinition erfüllen, ausnahmslos als Verbriefung zu behandeln – auch dann, wenn Risikopositionen in diesen Geschäften oder Strukturen gleichzeitig die Merkmale einer Spezialfinanzierungs-position gemäß Art. 147 (8) CRR aufweisen.

Diese Sichtweise wurde von vielen Marktteilnehmern kritisiert und es gab Anzeichen, dass andere europäische Aufsichtsbehörden eine von der deutschen Verwaltungspraxis abweichende Auffassung hatten. Daher hat die BaFin im Jahre 2013 eine entsprechende Auslegungsfrage an die EBA gestellt (Q&A-Prozess der EBA), um eine EU-einheitliche Handhabung sicherzustellen. Diese Q&A wurde bisher nicht beantwortet. Die BaFin erklärte weiterhin bis zur Klärung dieser Auslegungsfrage auf europäischer Ebene ihre bisherige nationale Verwaltungspraxis grundsätzlich fortzusetzen.

Mit dem Inkrafttreten der Verbriefungsverordnung besteht insoweit nunmehr Rechtsklarheit, wie die Abgrenzung zwischen Spezialfinanzierungspositionen und Verbriefungspositionen künftig zu interpretieren ist. So wurde innerhalb des Regelungstextes von Art. 2 (1) (c) Verbriefungsverordnung im Einklang mit Erwägungsgrund 6 der Verbriefungsverordnung die Aussage ergänzt, dass eine Verbriefung nur dann vorliegt, wenn „die Transaktion oder die Struktur … keine Risikopositionen [begründet], die alle der unter Artikel 147 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 aufgeführten Merkmale aufweisen“. Es ist daher zu prüfen, inwieweit aufgrund der nunmehr bestehenden Rechtsklarheit in Bezug auf die Interpretation der Verbriefungsdefinition ab Anwendbarkeit der Verbriefungsverordnung bereits jetzt eine Anpassung der deutschen Verwaltungspraxis in Bezug auf die Abgrenzung zwischen Spezialfinanzierungspositionen und Verbriefungspositionen notwendig ist.

Antwort

Da in Art. 2 (1) (c) im Einklang mit Erwägungsgrund 6 der zum 01.01.2019 erstmals anzuwendenden Verbriefungsverordnung klargestellt wurde, dass eine Transaktion oder eine Struktur, welche zwar die Kriterien für Verbriefungen gem. Art. 2 (1) (a) und (b) der Verbriefungsverordnung erfüllt, aber Risikopositionen begründet, die alle Kriterien für Spezialfinanzierungspositionen gem. Art. 147 (8) CRR erfüllen, nicht als Verbriefung zu behandeln ist, wird die BaFin ihre bisherige Verwaltungspraxis in Bezug auf die Auslegung von Art. 4 (1) (61) CRR nicht mehr aufrechterhalten und derartige Fälle nicht mehr als Verbriefung behandeln.

Da den Erwägungsgründen zur Verbriefungsverordnung keine Hin-weise zu entnehmen sind, dass der Gesetzgeber die Verbriefungsdefinition relativ zu derjenigen in der bisherigen CRR ändern wollte und die Aussagen hinsichtlich der Ausführungen zum Verbriefungsbegriff in Erwägungsgrund 50 CRR zu Erwägungsgrund 6 der Verbriefungsverordnung inhaltlich weitestgehend identisch sind, handelt es sich nicht um eine konstitutive Änderung der Verbriefungsdefinition, die erstmals zum 01.01.2019 anzuwenden wäre. Vielmehr handelt es sich um eine Klarstellung, dass der Gesetzgeber schon im Rahmen der aktuell anwendbaren CRR Spezialfinanzierungspositionen grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich der Verbriefungsregeln ausschließen wollte. Daher wird die BaFin ihre bisherige Verwaltungspraxis nicht erst mit der erstmaligen Anwendung der Verbriefungsverordnung zum 01.01.2019, sondern ab sofort anpassen.

Institute, die der bisherigen deutschen Verwaltungspraxis gefolgt sind und somit auf deren Bestand vertraut haben, sollen durch deren Änderung nicht ungerechtfertigt belastet werden. Den betroffenen Instituten wird daher für ihre Bestandstransaktionen ein Vertrauensschutz eingeräumt, unter dem es die BaFin nicht beanstanden wird, wenn solche zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieser erläuternden Aussage im Bestand befindlichen und als Verbriefungspositionen behandelten Positionen weiterhin als Verbriefungspositionen behandelt werden. Ein Institut soll sich aber nur dann auf diesen Vertrauensschutz berufen können, wenn es alle betreffenden zu diesem Stichtag im Bestand befindlichen Risikopositionen einheitlich weiterhin als Verbriefungsposition behandelt und diese Behandlung auch in den internen Richtlinien zur Unterscheidung zwischen Spezialfinanzierungspositionen und Verbriefungspositionen dokumentiert ist.

Laufende Nummer

52-18/006

Fußnote:

¹ "Eine Risikoposition, die für ein Geschäft oder eine Struktur eine direkte Zahlungsverpflichtung aus der Finanzierung oder dem Betrieb von Sachanlagen schafft, sollte nicht als Risikoposition in einer Verbriefung gelten, selbst wenn die Zahlungsverpflichtungen aufgrund des Geschäfts oder der Struktur unterschiedlichen Rang haben.“