Sie möchten nun wissen, ob der Konzerntatbestand des § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG sich auch dann auf die Beteiligungsunternehmen (BU) erstreckt, wenn die Konzernmutter zwar die Kapitalmehrheit an der PEG, aber nicht die (in)direkte Kapitalmehrheit an den BU hält. Sie schlagen vor, zwei Kreditnehmereinheiten zu bilden, bei denen die unterhalb der PEG stehenden Unternehmen (Fonds 1 sowie BU 1 einerseits und Fonds 2 sowie BU 2 andererseits) jeweils getrennt der Kreditnehmereinheit, bestehend aus dem Mutterunternehmen bis herunter zur PEG, zugerechnet würden. Voraussetzung hierfür sei, dass der Zusammenfassungstatbestand der Beherrschung (der im Regelfall im Verhältnis PEG - BU gegeben ist) vorliegt und ein Risikogleichlauf zwar zwischen den BU und dem Mutterunternehmen (vertikale Kumulation), nicht jedoch zwischen den einzelnen BU (horizontale Kumulation) gegeben ist.

Die Kreditnehmereinheiten können so gebildet werden, wie Sie es vorschlagen, wenn die Beteiligungsunternehmen nicht zu dem Konzern des Mutterunternehmens gehören. Ansonsten greift zwingend der Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG und damit auch der des § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG, was zur Folge hat, dass eine große Kreditnehmereinheit zwischen allen konzernangehörigen BU, den PEG und dem Mutterunternehmen zu bilden ist.

Für den Konzerntatbestand muss ein Abhängigkeitsverhältnis gegeben sein. Abhängige Unternehmen sind gemäß § 17 Abs. 1 AktG rechtlich selbstständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Auch eine Minderheitsbeteiligung kann eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG begründen, wenn weitere Umstände hinzutreten. Umstände, die auch bei einer Minderheitsbeteiligung zu einem beherrschenden Einfluss führen können, sind beispielsweise das Halten einer Minderheitsbeteiligung bei ansonsten zersplittertem Anteilsbesitz, Präsenzmehrheiten oder Stimmbindungsverträge unter den Gesellschaftern (vgl. z. B. BGHZ 135, 107). Angewandt auf die zur Prüfung stehende Fallgestaltung könnte auch hier ggf. eine faktische Mehrheit (z. B. weil die externen Private Equity Investoren nur an einer Kapitalanlage, nicht aber an einer Mitbestimmung interessiert sind) gegeben sein, die zu einer Abhängigkeit i. S. des Aktienrechts und in der Folge zur Bildung eines Konzerns und damit zu einer (umfassenden) Kreditnehmereinheit nach § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG führen würde. Da die o. g. Umstände aber dem Institut, das die Kreditnehmereinheit zu bilden hat, oft nicht genau bekannt sind, bzw. diesbezüglich ein Beweisproblem bestehen dürfte, bin ich der Ansicht, dass im Regelfall nicht von einer Abhängigkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG ausgegangen werden kann, so dass mangels anderweitiger Anhaltspunkte der Konzerntatbestand nicht erfüllt ist.

Eine Beherrschung jedes einzelnen BU durch die PEG wurde hingegen schon in meinem Schreiben vom 17.02.2006 - BA 37-GS 3371-2006/0001 - als kennzeichnend für das Private Equity Geschäft angesehen und kann daher auch hier vorausgesetzt werden, so dass die PEG mit jedem ihrer BU (ggf. samt dessen Tochterunternehmen) jeweils eine Kreditnehmereinheit bildet. Dass die PEG und ihr Mutterunternehmen zu einer Kreditnehmereinheit zusammenzufassen sind, ergibt sich zweifelsfrei aus § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Für eine vertikale Kumulation dieser beiden Kreditnehmereinheiten benötigt man weiterhin einen Risikogleichlauf zwischen dem einzelnen BU und dem Mutterunternehmen. Sie bejahen in ihrem Schreiben vom 26.01.2009 den Risikogleichlauf mit der Begründung, es sei schwer vorstellbar, dass sich die Muttergesellschaft der PEG nicht die Möglichkeit einer Einflussnahme auf das Management der im Portfolio befindlichen BU sichert. Dieser Ansicht schließe ich mich an.

Ob eine horizontale Kumulation wegen eines Risikogleichlaufs zwischen den BU vorzunehmen ist, hängt vom Einzelfall ab und ist von den Instituten zu prüfen. In der Praxis dürfte hier in den meisten Fällen kein Risikogleichlauf vorliegen, da vertragliche Regelungen üblich sind, die Vermögensverschiebungen zu Lasten eines BU auf ein anderes BU verhindern und das Übergreifen des Insolvenz- bzw. Adressenausfallrisikos von einem BU auf das andere ausschließen sollen.

Zu der von mir im Vorfeld untersuchten Fragestellung der Behandlung einer Minderheitsbeteiligung an der PEG nehme ich in diesem Schreiben nicht Stellung, da Sie mir mitgeteilt haben, dass diese Konstellation bei Ihnen in der Vergangenheit (noch) keine Praxisrelevanz hatte.