In der 14. Arbeitsgruppensitzung zur Auslegung des § 19 Abs. 2 KWG hatten Sie (Zentrale und HV Frankfurt) sich unter TOP 8d) dafür ausgesprochen, dass der Fall, dass eine Kapitalanlagegesellschaft (KAG) für Rechnung eines ihrer Sondervermögen einen Anteilsbesitz, meist an einer Grundstücksgesellschaft (i. d. R. in der Rechtsform der GmbH) erwirbt, analog der Treuhandregelung zu behandeln sei. Einerseits sei der Anteilsbesitz, meist eine Grundstücksgesellschaft, aufgrund der Mehrheitsalternative des § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG mit der KAG zu einer Kreditnehmereinheit zusammenzufassen. Weiterhin sei zwischen der Grundstücksgesellschaft und dem Sondervermögen als Treugeber eine Krediteinheit zu bilden, um an der Kreditnehmerfiktion des Basisansatzes festzuhalten, denn die Bildung einer Kreditnehmereinheit aus Sondervermögen und KAG sei ausgeschlossen. Dem Vorschlag der Bundesbank hatte sich die BaFin angeschlossen.

Dieser Vorgehensweise widersprachen zwischenzeitlich verschiedene Institute, wie etwa die […]. Sie vertreten die Auffassung, dass die Grundstücksgesellschaft in derartigen Fällen lediglich dem jeweiligen Sondervermögen zuzurechnen ist, nicht jedoch der KAG, und bitten um Auflösung der Zusammenfassung der Kapitalanlagegesellschaften mit den für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Grundstücksbeteiligungen.

Die Zusammenfassung einer KAG mit einer in ihrem Eigentum stehenden Grundstücksgesellschaft sei nicht sachgerecht, da es keinen wirtschaftlichen Unterschied zu einer direkten Kreditgewährung an eine KAG für Rechnung eines Sondervermögens gebe, bei welcher es aufgrund des Schreibens des BAKred vom 28.09.1995, Az. I 3-236-2/91, abgedruckt in CMBS, Nr. 4.269, in dem ausdrücklich bestimmt wird, dass das Sondervermögen weder mit der Kapitalanlagegesellschaft noch mit anderen Sondervermögen, die die Kapitalanlagegesellschaft aufgelegt hat, nicht zu einer Zusammenfassung kommt.

Auch die Kreditaufnahmen von Kapitalanlagegesellschaften für ihre Sondervermögen seien nach diesem Schreiben nicht mit den Krediten der kreditgebenden Bank an die Inhaber der Fondsanteile - auch nicht in Höhe ihrer Anteilsquote - zusammenzurechnen. Dieses Schreiben beziehe sich nach seinem Wortlaut auf die Konstellation, in der die KAG selbst einen Kredit für Rechnung eines Sondervermögens aufnimmt, das sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilsinhaber verwaltet. Nach Ansicht der Institute ist die Wertung dieses Schreibens aber auch auf die Fälle des mittelbaren Erwerbs zu übertragen, denn es sei falsch bzw. unangemessen, die im Wesentlichen wirtschaftlich gleichen Sachverhalte Direkterwerb und mittelbarer Erwerb ungleich zu behandeln.

Mit Schreiben vom 12.11.2007 haben Sie [...] sich der Auffassung der Institute angeschlossen und befürworten, in Fällen, in denen eine Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung eines ihrer Sondervermögen einen Anteilsbesitz erwirbt, von einer Mehrfachzuordnung abzusehen und eine alleinige Zuordnung des Anteilsbesitzes zum Sondervermögen vorzunehmen.

Infolge der nach wie vor hohen Arbeitsbelastung und mehrerer Bearbeiterwechsel ist es mir leider erst heute möglich, zu den Anfragen Stellung zu nehmen.

Die Wertung des Gesetzgebers, wie Konstrukte aus KAGen und Sondervermögen zu behandeln sind, ist m E. eindeutig: Das Geld der Fondsanleger und die davon erworbenen Vermögensgegenstände bilden ein Sondervermögen. Die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände können nach Maßgabe der Vertragsbedingungen im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft oder im Miteigentum der Anleger stehen. Das Sondervermögen ist von dem eigenen Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft getrennt zu halten, vgl. § 30 Abs. 1 InvG. Dementsprechend haftet die KAG nicht mit ihrem Gesellschaftsvermögen für Kredite an das Sondervermögen. Sondervermögen werden gerade zu dem Zweck gebildet, rechtlich selbständig zu sein. Diese Wertung zieht sich durch alle Rechtsgebiete (Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht). Da aber Sondervermögen nicht geschäftsfähig und damit rechtlich nicht in der Lage sind, Kreditanträge zu stellen oder sonstige Willenserklärungen abzugeben, muss dies entweder die KAG oder eine zwischengeschaltete Objektgesellschaft übernehmen.

Zu berücksichtigen ist auch, dass bei Anteilen eines Instituts an Investmentvermögen einer inländischen Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft (Investmentanteile) gemäß § 6 Abs. 1 GroMiKV (entspricht § 13 Abs. 1 Satz 1 GroMiKV a.F.) für die Zwecke der §§ 13 bis 13b und 14 des Kreditwesengesetzes das Investmentvermögen als Kreditnehmer anzusehen ist (Basisansatz). Diese Wertung des Gesetzgebers würde ad absurdum geführt, wenn man eine große Kreditnehmereinheit zwischen den einzelnen Sondervermögen, den Objektgesellschaften und den KAGen, womöglich sogar auch noch mit einem übergeordneten Kreditinstitut bildet. Dementsprechend hat auch schon das BAKred in seinem Schreiben vom 28.09.1995, Az. I 3-236-2/91 entschieden, dass das Sondervermögen weder mit der Kapitalanlagegesellschaft noch mit anderen Sondervermögen, die die Kapitalanlagegesellschaft aufgelegt hat, zu einer Kreditnehmereinheit gemäß § 19 Abs. 2 KWG zusammenzufassen ist. Auch die Kreditaufnahmen von Kapitalanlagegesellschaften für ihre Sondervermögen sind nach diesem Schreiben nicht mit den Krediten der kreditgebenden Bank an die Inhaber der Fondsanteile - auch nicht in Höhe ihrer Anteilsquote - zusammenzurechnen. Dieses Schreiben gilt unverändert fort, und seine Wertung ist auch auf die Fälle des mittelbaren Erwerbs zu übertragen. Für die Kredit gewährende Bank erhöht sich das Adressenausfallrisiko nicht, wenn eine oder mehrere Objektgesellschaften z. B. als Komplementär-GmbHs zwischen die KAG und das Sondervermögen geschaltet werden, weil das Sondervermögen sowohl von dem Vermögen der jeweiligen GmbH als auch von dem eigenen Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 InvG getrennt zu halten ist. Sollte tatsächlich einmal der Fall eintreten, dass eine der Objektgesellschaften einer KAG insolvent wird, ist es aufgrund der getrennten Vermögensmassen in der Praxis möglich, das Sondervermögen einer anderen Komplementär-GmbH zuzuordnen, die sich im Mehrheitsbesitz der gleichen KAG befindet. Die wirtschaftlich gleichen Sachverhalte Direkterwerb und mittelbarer Erwerb sind somit auch aufsichtsrechtlich gleich zu behandeln.

Bitte informieren Sie die […] über meine Entscheidung.

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