Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie möchten geklärt wissen, ob die demnächst von der AyT Cédulas Cajas Fondo de Titulización de Activos zu emittierenden Anleihe, der als Sicherheit ein Sondervermögen, das ausschließlich aus spanischen Pfandbriefen besteht, die auch in Deutschland mit 10 % gewichtet werden, der Gewichtungssatz dieser Pfandbriefe zuerkannt werden könne.

Ihrer Anfrage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Von spanischen Sparkassen werden Pfandbriefe emittiert, die in einem Sondervermögen gepoolt werden. Die Art des Sondervermögens, die gewählt wurde, ist in Spanien gesetzlich geregelt. Das Sondervermögen wird von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet. Basierend auf den Pfandbriefen wird eine Anleihe emittiert. Hierbei verpflichtet sich der Verwalter, bestimmte Zahlungen aus dem Sondervermögen an die Anleihegläubiger zu erbringen. Demzufolge erfolgen die Zahlungen auf die Pfandbriefe in das Sondervermögen und die Zahlungen an die Anleihegläubiger wiederum erfolgen aus diesen, in das Sondervermögen geleisteten Zahlungen.

Das Sondervermögen ist nach spanischem Recht nicht insolvenzfähig. Es wird treuhänderisch von dem Verwalter gehalten, ist aber von dessen Vermögen rechtlich getrennt. Die Fälle, in denen das Sondervermögen liquidiert werden kann, sind gesetzlich vorgeschrieben. Sollte dies der Fall sein, erfolgt die Auskehrung des erzielten Erlöses an die Gläubiger. Nach Aussage des von Ihnen beigebrachten Rechtsgutachtens der Kanzlei Hengeler, Müller, Weitzel und Wirtz genießen Zinszahlung und Kapitalrückzahlung auf die Anleihe gegenüber allen anderen aus dem Sondervermögen zu zahlenden Verbindlichkeiten Vorrang. Das heißt, die Anleihegläubiger gehen allen anderen Gläubigern, die ebenfalls aus dem Sondervermögen zu bedienen sind, in der Insolvenz im Rang vor.

Nach Ansicht des Gutachtens rechtfertige die Ausgestaltung der Emission, dass diese nicht mit 100 % im Grundsatz I (GS I) gewichtet werden müsse, sondern mit dem Gewicht der ihr zugrunde liegenden Sicherheit, nämlich 10 %. Das Gutachten begründet dies damit, dass auf diese Konstruktion der Transparenzgrundsatz angewendet werden könne. Dieser finde nach ständiger Praxis auf Investmentanteile Anwendung (siehe Schreiben des BAKred vom 30. Juni 1993, abgedruckt in CMBS Nr. 3.55). Die hier gewählte Konstruktion sei vergleichbar einem Investmentfonds. Das Sondervermögen werde vom Vermögen des Verwalters getrennt gehalten, wie auch ein Fonds von dem Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft getrennt gehalten werde. Weder Sondervermögen noch Fonds haften für die Verbindlichkeit des Verwalters. Sollte die Kapitalanlagegesellschaft insolvent werden, gehört der Fonds nicht zur Insolvenzmasse, genauso wenig wie das Sondervermögen nicht Teil der Insolvenzmasse des Verwalters ist.

Hilfsweise macht das Gutachten geltend, dass das Repackaging-Rundschreiben auf den vorliegenden Sachverhalt entsprechend angewandt werden solle. Zwar erkenne das Amt in diesem Rundschreiben nur solche Sicherheiten an, aufgrund derer der Sicherungsnehmer eine dingliche Rechtsposition erhalte. Dies sei im vorliegenden Fall zwar nicht gegeben, sei jedoch auch nicht notwendig, da eine zwischengeschaltete Risikoadresse, zu deren Überbrückung die Sicherheitenbestellung diene, fehle.

Die im Gutachten vorgeschlagene Durchschau-Lösung halte ich mit dem GS I für vereinbar. Für diese Entscheidung ist jedoch nicht die von Ihnen dargelegte Vergleichbarkeit des Sondervermögens zu einem Investmentfonds ausschlaggebend. Ich halte es für sachgerecht, die im Rundschreiben 6/97 vom 15. September 1997 (Repackaging-Rundschreiben) entwickelte Durchschau-Lösung fortzuführen. Mit diesem Rundschreiben hat das BAKred zum ersten Mal nach der Entscheidung zur Anwendung des Transparenzprinzips bei Investmentfonds einer Durchschau-Lösung verbunden mit konkreten Anforderungen an die Ausgestaltung der Sicherheit zugestimmt.

Die derzeit in Basel anlässlich der Überarbeitung der Eigenmittelempfehlung von 1988 geführte Diskussion zu asset securitisation bestärkt mich, die Durchschau-Lösung weiterzuverfolgen. Die Durchschau-Lösung und ihre Ausgestaltung soll zukünftig für Senior ABS-Tranchen gelten (s. Tz 29 im Supporting Document zu Asset Securitisation). Ich habe daher keine Veranlassung, das Repackaging-Rundschreiben als singuläre Regelung zu erachten, deren Grundsätze möglichst nicht auf andere Ausgestaltungen von Verbriefungen übertragen werden sollten. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die im Repackaging-Rundschreiben genannten Voraussetzungen, die für die Stellung der Anleihegläubiger entwickelt wurden, mindestens gegeben sind. Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass auf Emissionen, die aufgrund rechtlicher Vorgaben, diese Anforderungen nicht erfüllen können, oder, bei denen bestimmte Vorgaben nicht notwendig sind, die Durchschau-Lösung nicht zur Anwendung kommen kann. Hier ist zu prüfen, ob deren weitere Ausgestaltung vergleichbar zu der des Repackaging-Rundschreibens ist. Das heißt, die Anleihegläubiger müssen auf jeden Fall eine bevorrechtigte Befriedigung in der Insolvenz haben.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Pfandbriefe, die der Anleihe als Sicherheit dienen, grundsätzlich in die Betrachtung des Risikogewichts der Anleihe mit einfließen. Nach Angaben des Gutachtens lässt die gewählte Ausgestaltung kein eigenes Sicherungsrecht der Anleihegläubiger an den Sicherheiten zu, was bei der gewählten Konstruktion auch nicht notwendig sei. Sichergestellt ist jedoch, dass diese in der Insolvenz eine bevorrechtigte Befriedigung aus dem Sondervermögen haben. Da die Rechtsstellung der Anleihegläubiger nicht schlechter ist als die derjenigen Anleihegläubiger, die im Rahmen einer Repackaging-Struktur Anleihen erwerben, halte ich es für sachgerecht, die Durchschau-Lösung auch im vorliegenden Fall anzuwenden. Das heißt, die Anleihe kann im GS I mit 10 % gewichtet werden.

Ich hoffe, ich habe Ihre Anfrage abschließend geklärt.