Abschnitt 1: Allgemeine Vorschriften

Zu § 1

§ 1 regelt unter Verweis auf § 89 des Wertpapierhandelsgesetzes den Gegenstand der Prüfung der Verordnung.

Die Prüfung der Verwahrstellenfunktion nach § 68 Absatz 7 des Kapitalanlagengesetzbuchs (KAGB) wird künftig anderweitig geregelt und wurde daher aus dem Geltungsbereich der WpDPV herausgenommen. In § 68 KAGB wurde ein neuer Absatz 7a eingefügt, der den Mindestumfang für die Verwahrstellenprüfung nach § 68 Absatz 7 KAGB festlegt. Weitere Regelungen zu Art, Umfang und Zeitpunkt der Verwahrstellenprüfung können in einer gesonderten Verordnung nach § 68 Absatz 8 KAGB geregelt werden.

Zu § 2

In § 2 wurden, neben den Verweisanpassungen und –aktualisierungen, die bisherigen Nummern 2 und 3 neu formuliert und in einem neuen Absatz zusammengefasst (§ 2 Absatz 3), um die Definition des Mangelbegriffs insgesamt übersichtlicher zu gestalten. Danach sollen künftig alle der in § 89 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Wertpapierhandelsgesetzes genannten Pflichten, die nicht in dem neuen Absatz 2 genannt sind und damit nicht unter den qualitativen Mangelbegriff fallen, von dem neuen Absatz 3 Satz 1 und damit vom quantitativen Mangelbegriff erfasst werden. Absatz 3 Satz 2 ist als reiner Auffangtatbestand anzusehen, der im Verhältnis zu Absatz 3 Satz 1 subsidiär anzuwenden ist. So soll Absatz 3 Satz 2 insbesondere dann angewendet werden, wenn für die in Absatz 3 Satz 1 genannten Pflichten eine Stichprobe nicht vorgenommen werden kann (z.B. weil im Hinblick auf einen gesetzlich normierten Tatbestand keine Geschäftsvorfälle für den Berichtszeitraum vorliegen, jedoch ggfs. andere gleichwertige Fehler - wie mangelhafte Arbeitsanweisungen - festgestellt werden).

Ferner wurde Absatz 4, der eine Definition der „sonstigen Erkenntnisse“ enthält, neu eingefügt. Sonstige Erkenntnisse liegen vor, wenn der Prüfer feststellt, dass die von der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) vorgenommene und veröffentlichte Auslegung unionsrechtlicher Anforderungen (z.B. ESMA Q&A, ESMA Opinions) nicht oder nicht vollständig berücksichtigt worden ist. Die Definition zu den sonstigen Erkenntnissen ist in diese Verordnung neu aufgenommen worden, um die Auslegung der ESMA im Rahmen der Prüfung angemessen berücksichtigen zu können. Sonstige Erkenntnisse im Sinne von § 2 Absatz 4 WpDPV führen nicht automatisch zu einer Fehler- oder Mangelfeststellung. Die von ESMA vorgenommene Auslegung konkretisiert europäische rechtliche Vorgaben, die entweder unmittelbar anwendbar oder in nationales Recht umgesetzt sind, und die von den Marktteilnehmern einzuhalten sind. Ferner stellt die von ESMA vorgenommene Auslegung ein Mittel zur Erhöhung der Aufsichtskonvergenz im Sinne des Artikels 29 Absatz 2 der Verordnung (EU) 1095/2010 (ESMA-Verordnung) dar. So beantwortet ESMA z.B. mit den veröffentlichten Q&A Fragen der Marktteilnehmer hinsichtlich der einzuhaltenden Pflichten. Da die ESMA Q&A und Stellungnahmen der ESMA in anderer Form als Auslegungshilfe und zur Konkretisierung bestehender rechtlicher Pflichten dienen, müssen sie im Rahmen der Prüfung bei der Bewertung darüber, ob die für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltenden Pflichten eingehalten wurden, berücksichtigt werden. Eine separate, von den bestehenden Pflichten losgelöste Überprüfung der Einhaltung der ESMA Auslegung durch den Prüfer soll dagegen nicht erfolgen. Eine Überprüfung der Einhaltung der ESMA Q&A im Sinne eines „tick-the-box“-Ansatzes ist nicht erforderlich und nicht erwünscht. Vielmehr ist die von ESMA vorgenommene Auslegung immer im Kontext mit den entsprechenden gesetzlichen oder unionsrechtlichen Vorgaben zu sehen und zu prüfen. Die neu eingefügte Definition der sonstigen Erkenntnisse ermöglicht den Prüfern die Feststellung der fehlenden oder nicht vollständigen Berücksichtigung der von ESMA vorgenommenen Auslegung, ohne dass die Prüfer dabei gleichzeitig einen Fehler oder Mangel feststellen müssen. Durch die Darstellung der fehlenden oder nicht vollständigen Berücksichtigung der von ESMA vorgenommen Auslegung im Prüfungsbericht und in dem beizufügenden Fragebogen soll die BaFin in die Lage versetzt werden, abschließend zu beurteilen, ob hierin ein Mangel zu sehen ist. Auf diese Weise kann die von ESMA vorgenommene Auslegung angemessen im Rahmen der Prüfung berücksichtigt werden, soweit sie aus Sicht der BaFin einschlägig ist.

Abschnitt 2: Prüfung

Zu § 3

§ 3 enthält nunmehr Vorgaben zum Prüfungszeitraum, zur Prüfungsdauer und zur Unterbrechung der Prüfung. Der Inhalt entspricht den bisher in § 3 Absatz 2 Satz 1 bis 5 enthaltenen Vorgaben.

Zu § 4

Diese Vorschrift enthält Vorgaben zum Berichtszeitraum. Der Inhalt entspricht den bisher in § 3 Absatz 2 Satz 6 bis 9 enthaltenen Vorgaben.

Zu § 5

In § 5 werden nunmehr die Vorgaben zum Prüfungsbeginn aufgeführt. Der Inhalt von § 5 Absatz 1 entspricht dabei dem Inhalt des bisherigen § 3 Absatz 3 Satz 1 und 5, der Inhalt von § 5 Absatz 2, 3 und 5 entspricht dem Inhalt des bisherigen § 3 Absatz 1 Satz 1 bis 4 und der Inhalt von § 5 Absatz 4 entspricht dem Inhalt des bisherigen § 4 Absatz 4.

Zu § 6

§ 6 regelt allgemeine Anforderungen an die Prüfung und die Bildung von Schwerpunkten bei einer Prüfung.

Der Inhalt von § 6 Absatz 1 entspricht dem Inhalt des bisherigen § 4 Absatz 1. Allerdings wird der bisherige § 4 Absatz 1 Satz 2, der eine Konkretisierung der Depotprüfung enthielt, gestrichen. Die für die Prüfung des Depotgeschäfts maßgeblichen Vorgaben ergeben sich künftig aus § 11 Absatz 1 Nummer 21 und 25 sowie aus § 12 der WpDPV. Nähere Konkretisierungen zu den für das Depotgeschäft maßgeblichen Vorgaben erfolgen durch entsprechende Anpassungen der Verwaltungspraxis der BaFin. Vor diesem Hintergrund sind die bisher in Satz 2 vorgesehenen Konkretisierungen nicht mehr erforderlich. Zudem wurde auch der bisherige § 4 Absatz 1 Satz 3 gestrichen, der Vorgaben für die Verwahrstellenprüfung enthielt, da die Prüfung der Verwahrstellen künftig gem. § 68 Absatz 7a KAGB erfolgt (vgl. auch Ausführung zu § 1).

§ 6 Absatz 2 enthält die Vorgaben des bisherigen § 2 Absatz 1 Satz 2. Danach ist die Einhaltung der in § 89 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) genannten Pflichten vom Prüfer nach billigem Ermessen zu prüfen. Dabei ist er an die durch die BaFin vorgenommene Auslegung in Richtlinien, Rundschreiben, Bekanntmachungen, Schreiben und sonstigen Veröffentlichungen gebunden. Ferner hat der Prüfer die durch die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde vorgenommene und veröffentlichte Auslegung unionsrechtlicher Anforderungen (z.B. ESMA Q&A, ESMA Opinions, andere ESMA Stellungnahmen) zu berücksichtigen, soweit sie aus Sicht der BaFin einschlägig sind (vgl. auch Ausführungen zu § 2 Abs. 4). Von letzterem ist regelmäßig auszugehen, sofern sich die BaFin nicht ausdrücklich abweichend äußert.

§ 6 Absatz 2 bis 5 enthält im Wesentlichen die Vorgaben des bisherigen § 4 Absatz 1 Satz 1 bis 4. Die Vorschrift beinhaltet Regelungen zur Bildung von Schwerpunkten in Teilbereichen der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen durch den Prüfer sowie zum Mindestumfang der Prüfungshandlungen in den Teilbereichen, in denen der Prüfer keine Schwerpunkte setzt. Die Prüfung hat lückenlos in allen Teilbereichen zu erfolgen. Sieht der Prüfer für Teilbereiche eine intensivere Prüfung im Wege der Bildung von Schwerpunkten vor, kann in den Teilbereichen ohne Schwerpunkt auf Prüfungshandlungen nicht verzichtet werden. Als Mindeststandard für die Intensität der Prüfungshandlungen in den Teilbereichen, in denen der Prüfer keine Schwerpunkte bildet, werden Systemprüfungen mit Funktionstests und nach pflichtgemäßem Ermessen Stichproben festgelegt. In der Prüfungspraxis wurden Prüfungshandlungen in allen Teilbereichen bisher nicht einheitlich umgesetzt.

Sofern Systemprüfungen mit Funktionstests und nach pflichtgemäßem Ermessen Stichproben durchgeführt werden, sind die organisatorischen Vorkehrungen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens, insbesondere der Organisationsaufbau und –ablauf sowie die organisationsinternen Kontrollen, zu prüfen. Bei der Systemprüfung ist festzustellen, ob die organisatorischen Vorkehrungen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens darauf ausgerichtet sind sicherzustellen, das Pflichtenprogramm einzuhalten. Beim Funktionstest wird exemplarisch geprüft, wie die organisatorischen Vorkehrungen in einem realen oder fiktiven Einzelfall umgesetzt werden. Bei der Stichprobe werden vom Prüfer konkrete reale Einzelfälle risikoorientiert ausgewählt, die den Prüfer dazu befähigen, das geprüfte Prüfungsgebiet hinreichend sicher zu bewerten.

Die Feststellung, dass keine offensichtlichen Anhaltspunkte für wesentliche organisatorische Änderungen oder negative Abweichungen gegenüber der vorherigen Prüfung bestehen, reicht als Prüfungshandlung nicht aus. Insofern kann sich ein Prüfer insbesondere nicht auf Befragungen von Mitarbeitern des Wertpapierdienstleistungsunternehmens beschränken, die eben zu dieser Feststellung führen können.

Organisatorische Vorkehrungen sind vielmehr durch eigenständige Prüfungshandlungen zu prüfen, insbesondere auf der Grundlage der Lektüre des Anweisungswesens. Hierbei hat der Prüfer auch Kontrollergebnisse des internen Kontrollsystems, der Compliance-Funktion und der internen Revision zu berücksichtigen. Zudem hat er auch von der BaFin und von anderen Aufsichtsbehörden gegenüber dem Institut aufgegriffene Sachverhalte, soweit diese für die WpHG-Prüfung relevant sind, in die Prüfung einzubeziehen. Sofern der Prüfer bei der vorherigen Prüfung in dem zu prüfenden Prüfungsgebiet keine Mängel festgestellt hat, die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen und das Arbeitsanweisungswesen gegenüber der vorherigen Prüfung unverändert sind sowie die internen Kontrollergebnisse und die Erkenntnisse aus den aufsichtsbehördlichen Maßnahmen zu keinen nennenswerten Beanstandungen geführt haben, muss der Prüfer nicht zwingend weitere Prüfungshandlungen durchführen.

Bei Einzelfallprüfungen werden konkrete reale Einzelfälle geprüft. Diese Prüfungen müssen in einem Umfang erbracht werden, der den Prüfer dazu befähigt, das geprüfte Prüfungsgebiet hinreichend sicher zu bewerten.

Zu § 7

§ 7 regelt Vorgaben für die Prüfung von Zweigstellen, Zweigniederlassungen, Filialen und ausgelagerte Prozesse und Aktivitäten. Die Vorschrift enthält den Inhalt des bisherigen § 4 Absatz 3.

Zu § 8

Diese Vorschrift regelt, inwieweit der Prüfer Sonderprüfungen gem. § 88 Absatz 1 WpHG im Rahmen der Regelprüfung nach § 89 Absatz 1 Satz 1 und 2 WpHG zu berücksichtigen hat. Die Vorgaben entsprechen dem Inhalt des bisherigen § 4 Absatz 3a.

Zu § 9

§ 9 enthält Vorgaben zu den vom Prüfer anzufertigenden Aufzeichnungen und den Unterlagen, die der Prüfer im Rahmen der Prüfung an sich nehmen kann. Die Vorschrift entspricht der Regelung des bisherigen § 4 Absatz 5.

Abschnitt 3: Prüfungsbericht und Fragebogen

Zu § 10

§ 10 regelt den Umfang der Berichterstattung. Der Inhalt von § 10 Absatz 1 und 2 entspricht dabei dem Inhalt der Regelung des bisherigen § 5 Absatz 1. Der Inhalt von § 10 Absatz 3 entspricht dem Inhalt des bisherigen § 3 Absatz 2 Satz 10.

Zu § 11

§ 11 enthält eine Auflistung der im Prüfungsbericht darzustellenden Elemente. Der Inhalt der Regelung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 6 Absatz 1 und 2. Allerdings wurde die Vorschrift redaktionell und inhaltlich entsprechend den nunmehr teilweise aus europäischem Verordnungsrecht folgenden Pflichten betreffend Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie dem an die Richtlinie angepassten und neu nummerierten Abschnitt 11 des Wertpapierhandelsgesetzes überarbeitet und aktualisiert. Dabei wurden einige Vorgaben gestrichen: die Angabe zum prozentualen Anteil der Anzahl von Kundenorders, die auf einer Anlageberatung beruhen, an dem Anteil der Anzahl aller Kundenorders, unabhängig davon, ob diese auf einer Anlageberatung beruhen oder nicht, sowie die Quote aus dem Verhältnis der Mitarbeiter der Compliance-Funktion zu den relevanten Personen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens.

Zu § 12

In § 12 werden nunmehr in Ergänzung zu § 11 Absatz 1 Nummer 21 und 25 die Vorgaben für die Prüfung des Depotgeschäfts geregelt. Der Inhalt von § 12 entspricht im Wesentlichen dem Inhalt des bisherigen § 6 Absatz 3. Die Regelungen in § 11 Absatz 1 Nummer 21 und 25 sowie in § 12 berücksichtigen die neuen Vorschriften des § 84 WpHG und des § 10 WpDVerOV sowie die Vorgaben aus Artikel 49 und 63 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

Zu § 13

§ 13 enthält Vorgaben zur Darstellung von Prüfungshandlungen, insbesondere bei von der BaFin festgesetzten Prüfungsschwerpunkten und bei Schwerpunktbildung durch den Prüfer. Die Vorgaben entsprechen im Wesentlichen den Vorgaben des bisherigen § 5 Absatz 2.

Zu § 14

§ 14 regelt die Verweisungen auf den Inhalt früherer Prüfungsberichte. Der Inhalt der Regelung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 5 Absatz 3.

Zu § 15

§ 15 enthält Vorgaben zur Darstellung der Beseitigung von Mängeln, die während der vorherigen Prüfung festgestellt wurden. Der Inhalt dieser Regelung entspricht dem bisherigen § 5 Absatz 4.

Zu § 16

§ 16 enthält die Vorgabe des bisherigen § 5 Absatz 5 Satz 1 und 2 und legt fest, dass der Prüfer in einer zusammenfassenden Schlussbemerkung das Prüfungsergebnis darzustellen hat.

Zu § 17

§ 17 enthält formale Vorgaben und entspricht dem Inhalt des bisherigen § 5 Absatz 5 Satz 3 und 4.

Zu § 18

§ 18 enthält Vorgaben zu dem nach § 89 Absatz 2 Satz 2 WpHG einzureichenden Fragebogen. § 18 Absatz 1 entspricht dem bisherigen § 5 Absatz 6 Satz 1 und 2.

Zu § 19

Diese Vorschrift regelt die Übersendung des durch den Prüfer zu erstellenden Prüfungsberichts und des nach § 89 Absatz 2 Satz 2 WpHG einzureichenden Fragebogens. Der Inhalt der Vorschrift entspricht im Wesentlichen dem Inhalt des bisherigen § 3 Absatz 3 Satz 2, 3 und 5. Dabei wurden allerdings Anpassungen vorgenommen, die aufgrund der entsprechenden Änderungen in § 89 Absatz 2 WpHG erforderlich waren. So sollen Prüfungsberichte aufgrund einer entsprechenden Änderung künftig nur noch auf Anforderung der BaFin eingereicht werden. Der Fragebogen ist weiterhin auch ohne Aufforderung unverzüglich einzureichen. Zur Unterstützung einer effizienten und risikoorientierten Aufsicht sollen der Prüfungsbericht und der Fragebogen inklusive der Beschreibung der identifizierten Mängel künftig immer auch auf elektronischem Weg unter Nutzung des elektronischen Melde- und Veröffentlichungssystems (MVP) bei der BaFin eingereicht werden, um so eine schnellere und effizientere Auswertung der Fragebögen zu ermöglichen. Ferner wurde § 19 Absatz 3 neu aufgenommen, um auch ein Frist für die Einreichung des Prüfungsberichts zu bestimmen, da dieser nunmehr nicht mehr unverzüglich nach Beendigung der Prüfung, sondern nur noch auf Anfrage einzureichen ist. Die BaFin kann auf die schriftliche Einreichung des Fragebogens gegenüber allen Einreichungspflichtigen verzichten.

Zu § 20

Diese Vorschrift enthält Vorgaben zur Übersendung des Berichtsentwurfs an die BaFin. Der Inhalt dieser Regelung entspricht dem bisherigen § 5 Absatz 7 Satz 2 und 3.

Zu § 21

§ 21 entspricht dem bisherigen § 5 Absatz 7 Satz 1 und legt fest, dass der Prüfer der BaFin den Prüfungsbericht auf entsprechendes Verlangen erläutern muss.

Abschnitt 4: Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Zu § 22

§ 22 enthält Angaben zum Inkrafttreten der WpDPV und dem Außerkrafttreten der bisherigen WpDPV.

Zur Anlage

Die inhaltliche Ausgestaltung des Fragebogens in der Anlage wurde redaktionell und inhaltlich an die geänderten und neuen Pflichten des Wertpapierhandelsgesetzes und der europäischen Verordnungen, deren Prüfung durch die WpDPV vorgesehen ist, angepasst. Dabei wird auch die Konkretisierung vereinzelter Pflichten durch europäische Delegierte Rechtsakte, auch in Form von technischen Regulierungsstandards, berücksichtigt, die bei maßgeblichen Pflichten mit aufgeführt werden, sofern hierdurch die Pflichten weiter konkretisiert werden. Zudem wurde eine neue Kategorie für die Prüfungsfeststellungen eingefügt („Kategorie 4“), um sonstige Erkenntnisse aufzuzeigen, die sich insbesondere auf die fehlende oder nicht vollständige Berücksichtigung der durch die ESMA veröffentlichten Auslegung, z.B. in Form von ESMA Q&A, beziehen. Die Prüfungshandlung im Rahmen der neu eingeführten Kategorie 4 ist qualitativer Natur. Sonstige Erkenntnisse werden nur im Rahmen der Prüfung der Einhaltung konkreter Pflichten aufgezeigt. Es erfolgt hingegen keine von einer materiellen Pflicht losgelöste Prüfung dahingehend, ob die Auslegung von Vorschriften durch ESMA in jedem Einzelfall eingehalten wurde. Durch die deskriptive Darstellung der Mängel im Fragebogen (Feld Nr. 51) kann die BaFin erkennen, inwieweit die gesetzlichen und unionsrechtlichen Pflichten unter Berücksichtigung der seitens der BaFin oder ESMA erfolgten Normauslegung (z.B. in Form von ESMA Q&A) nicht beziehungsweise nicht vollständig berücksichtigt wurde, und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Prüfungsbericht anfordern und eine eigene Bewertung vornehmen.

Umgang mit jährlichen WpHG-Prüfungen, die sowohl die bisherige Rechtslage unter MiFID I als auch die neue Rechtslage unter MiFID II erfassen

Sofern der Berichtszeitraum am 02.01.2018 oder eher endet, kann der Prüfer den alten Fragebogen einreichen.

Für Prüfungen, deren Berichtszeitraum über den 02.01.2018 hinausgeht, ist neben der Prüfung der Einhaltung des alten Rechts auch die Prüfung des neuen Rechts, das sich aus der Umsetzung der MiFID II ergibt, erforderlich.

In diesem Fall hat der Prüfer den neuen Fragebogen einzureichen. Soweit sich geprüfte Sachverhalte nach altem Recht beurteilen, soll der Prüfer die entsprechenden Prüfungsfeststellungen in den Prüffeldern der einschlägigen Prüfungsgebiete ausweisen.

Es ist dabei nicht erforderlich, dass Teilbereiche der Prüfung im Fragebogen doppelt erfasst werden. Im Fragebogen ist ein Teilbereich dann (einmalig) als Mangel aufzuführen, wenn entweder nach der alten Rechtslage oder nach der neuen Rechtslage oder sowohl nach der alten als auch nach der neuen Rechtslage ein Mangel vorliegt.

Sollten Prüfungsgebiete, die in dem bisher auszufüllenden Fragebogen enthalten waren, keinen Eingang in den neuen Fragebogen gefunden haben, sollen Feststellungen und sonstige Erkenntnisse in Feld Nummer 52 des Fragebogens genannt werden („Weitere Feststellungen, die für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der erbrachten Wertpapierdienstleistungen von Bedeutung sind“). Dies gilt auch für Prüfungsgebiete, deren zugrunde liegende Pflicht in ihrer bisherigen Gestalt nicht mehr aufrechterhalten bleibt (z.B. Beratungsprotokoll).