Sehr geehrte Damen und Herren,

ich beabsichtige, die nachfolgend im Entwurf dargestellte Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 u. 5, § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG zu erlassen. Da die von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Absatz 3 der Richtlinie 2014/65/EU zu erlassenden technischen Regulierungsstandards zur näheren Bestimmung der Berechnungsmethodik von Positionslimits zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten sind, beziehe ich mich in der Anhörung auf den von der European Securities and Markets Authority (ESMA) nach Artikel 57 Abs. 3 der RL 2014/65/EU ausgearbeiteten und der Kommission übermittelten Entwurf. Insoweit gehe ich davon aus, dass die technischen Regulierungsstandards, wie sie von ESMA konsultiert wurden, erlassen werden. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs höre ich daher bereit jetzt an und gehe davon aus, dass bei Erlass der Allgemeinverfügung die technischen Regulierungsstandards der Europäischen Kommission in Kraft getreten sind.

Gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) gebe ich hiermit vorab Gelegenheit, sich dazu bis zum 24. Dezember 2021 (Eingang bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) zu äußern. Nach Ablauf der Frist werde ich über den Erlass der Maßnahme entscheiden.

Entwurf:

„Allgemeinverfügung:

Allgemeinverfügung zur Neufestsetzung von Positionslimits nach § 54 Abs. 1 u. Abs. 5, § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG

1. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht legt nach § 54 Abs. 1 u. Abs. 5, § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG das Positionslimit für Warenderivatekontrakte der Art Phelix Power DE Future (Base) und Phelix Power DE Option (Base) der European Energy Exchange AG, Leipzig (EEX), auf 44.199.036 MWh für den jeweiligen Spot-Monat und 63.295.781 MWh für die anderen Monate mit Wirkung für die Zukunft neu fest.

2. Diese Allgemeinverfügung wird mit Wirkung zum 28. Februar 2022 wirksam und ersetzt ab diesem Tag die zuvor geltenden Positionslimits aufgrund der Allgemeinverfügung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 21. Dezember 2020 (Geschäftszeichen WA 12-Wp 7410-2018/0011).

Begründung:

I. Sachverhalt

Nach § 54 Abs. 1 WpHG haben für Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse und kritische oder signifikante Warenderivate, die an deutschen Handelsplätzen gehandelt werden, quantitative Schwellenwerte für die maximale Größe einer Position in diesem Derivat, die eine Person halten darf (Positionslimits), zu gelten. Warenderivate gelten nach § 54 Abs. 1 Satz 2 WpHG dann als kritisch oder signifikant, wenn die Summe aller Nettopositionen der Halter von Endpositionen dem Umfang ihrer offenen Positionen entspricht und durchschnittlich mindestens 300.000 handelbare Einheiten innerhalb von 12 Monaten beträgt. Das Positionslimit erstreckt sich auf alle Maturitäten des jeweiligen Kontrakts sowie die Futures und Optionen. Es findet Anwendung auf die aggregierte und genettete Position eines Positionshalters in Handelsplatzpositionen sowie Positionen in ökonomisch gleichwertigen OTC-Kontrakten. Ein Positionslimit findet dabei auf den Spot-Monat Anwendung, d.h. auf den nächst fällig werdenden Kontrakt, und ein Positionslimit auf die anderen Monate.

Bei den Phelix Power DE Future (Base) und den Phelix Power DE Option (Base) Kontrakten der EEX in Leipzig handelt es sich um Warenderivate, deren Underlying der durchschnittliche Spot-Preis für Strom im Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland und Luxemburg für Lieferzeitpunkte in der Zukunft bildet. Als handelbare Einheiten für Stromkontrakte gelten dabei Monatskontrakte, weil Kontrakte mit monatlicher Fälligkeit die in diesem Segment gebräuchlichste Wareneinheit darstellen. Da es sich bei Stromkontrakten um Warenderivate handelt, denen eine durchgängig zu liefernde Ware zugrunde liegt, werden handelbare Einheiten und Positionslimits in MWh angegeben. Eine handelbare Einheit besteht daher aus 720 MWh.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) hat bereits mit Wirkung zum 22. Dezember 2020 Positionslimits für Kontrakte der Art Phelix Power DE Futures (Base) und Phelix Power DE Options (Base) der EEX erlassen. Während für diese Allgemeinverfügung jedoch noch das WpHG a.F. zu Grunde gelegt wurde, bildet nun das WpHG in seiner durch das sog. Schwarmfinanzierung-Begleitgesetz vom 3. Juni 2021 geänderten Fassung die Rechtsgrundlage für die Festlegung der Positionslimits.

Die Bundesanstalt geht in ihrer vorliegenden Entscheidung von einer lieferbaren Menge in Höhe von 176.796.145 MWh für den Kalendermonat aus. Sie stützt sich dabei auf Zahlen von ENTSO-E (European System of Transmission System Operators for Electricity) für das Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland und Luxemburg. Zugrunde gelegt wurde zum einen die jeweilige Netto-Erzeugungskapazität (Net Generating Capacity – NGC) für das Jahr 2021 und zum anderen die durchschnittliche Netto-Importkapazität des Liefergebiets Bundesrepublik Deutschland im Jahr 2021. Die Zahlen von ENTSO-E wurden in MWh umgerechnet und anschließend durch den Faktor zwölf dividiert, um den Wert für den maßgeblichen Zeitraum eines Kalendermonats zu ermitteln.

Die Bundesanstalt legt ihrer Entscheidung außerdem offene Kontraktpositionen in Höhe von 275.199.047 MWh für alle Fälligkeiten zugrunde. Dies entspricht 382.221 handelbaren Einheiten. Sie stützt sich dabei auf eigene Meldedaten zur Höhe der offenen Kontraktpositionen in den Monaten November 2020 bis November 2021. Aus den angegebenen Werten für die einzelnen Handelstage wurde ein Durchschnitt gebildet. Die Werte für Optionen wurden anhand ihres Delta-Faktors gewichtet.

Der zugrundeliegende Warenmarkt, also der Spot-Markt für Strom im Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland und Luxemburg, ist durch einen hohen Regulierungsgrad, eine dichte Überwachung durch Aufsichtsbehörden, wie z.B. das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur, sowie einen insgesamt funktionierenden Wettbewerb auf dem Strommarkt gekennzeichnet. So hat die Monopolkommission in ihrem Sondergutachten 77 zum Energiemarkt festgestellt, dass seit dem Jahr 2012 die vier größten Stromproduzenten in der Bundesrepublik Deutschland über keine marktbeherrschende Stellung mehr verfügen, was unter anderem mit der Energiewende zu erklären sei. Weiterhin betont die Monopolkommission die besondere Rolle der Aufsichtsbehörden bei der Preisgestaltung. Das Bundeskartellamt stellt in seinem zweiten Marktmachtbericht vom Dezember 2020 zwar fest, dass zumindest RWE zeitweilig eine unverzichtbare Rolle bei der Deckung der Nachfrage nach Strom zukomme, jedoch noch nicht von einer marktbeherrschenden Stellung die Rede sein könne, insbesondere auf Grund von Importkapazitäten. Die Preisbildung am Spot-Markt hat wiederum, wie das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur in einem gemeinsam verfassten Leitfaden zur Anwendung der Missbrauchsaufsicht im Stromsektor festhalten, maßgeblichen Einfluss auf die Terminmärkte für Strom, da die Day-Ahead-Auktionen den Charakter von Referenzpreisen besitzen.

II. Begründung

Die Allgemeinverfügung stützt sich auf § 54 Abs. 1 u. Abs. 5, § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG, wonach für kritische oder signifikante Warenderivate, die an einem inländischen Handelsplatz gehandelt werden, ein Positionslimit festzulegen ist. Ändert sich die lieferbare Menge eines Derivats oder die Anzahl oder das Volumen offener Kontraktpositionen in einem Derivat in erheblichem Umfang oder treten sonstige erhebliche Änderungen auf dem Markt auf, so ist nach § 54 Abs. 5 WpHG ein bestehendes Positionslimit entsprechend anzupassen.

Die formellen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung sind gegeben. Die Bundesanstalt ist die zuständige Behörde. Sie legt nach § 54 Abs. 1 WpHG für jedes Warenderivat, das an einem inländischen Handelsplatz gehandelt wird und bei dem es sich um ein Derivat auf landwirtschaftliche Produkte oder ein kritisches oder signifikantes Warenderivat handelt, Positionslimits fest, soweit – wie hier – keine andere zentrale zuständige Behörde im Sinne des § 55 WpHG zuständig ist.

Kontrakte der Art Phelix Power DE Futures (Base) und Phelix Power DE Options (Base) der EEX weisen über einen Zwölfmonatszeitraum hinweg ein Open Interest von 382.221 handelbaren Einheiten auf. Damit handelt es sich bei dieser Kontraktart um ein kritisches oder signifikantes Warenderivat im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 2 WpHG.

Darüber hinaus sind die Voraussetzungen von § 54 Abs. 5 WpHG erfüllt. Das Schwarmfinanzierung-Begleitgesetz hat erhebliche Veränderungen für die §§ 54 ff. WpHG mit sich gebracht. Für die meisten Warenderivate hat die Bundesanstalt in der Folge keine Positionslimits mehr festzulegen. Es sind also erhebliche Veränderungen auf dem Markt eingetreten. Darüber hinaus hat sich die Bewertungsgrundlage für das dem Positionslimit zu Grunde liegende Open Interest geändert, insbesondere im Vergleich zur Höhe der lieferbaren Menge. Dem Positionslimit für die anderen Monate in der Allgemeinverfügung vom 21. Dezember 2020 lag noch ein Open Interest in Höhe von 246.196.532 MWh zu Grunde.

Die materiellen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung liegen ebenfalls vor, insbesondere ist sie von § 54 Abs. 1 und 2, § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 16 Buchstabe a der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards gedeckt.

Nach § 54 Abs. 2 WpHG dient das Positionslimit dazu, Marktmissbrauch im Sinne des Art. 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 zu verhindern und zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen beizutragen. Zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen trägt es insbesondere bei, indem es marktverzerrende Positionen verhindert und eine Konvergenz zwischen dem Preis des Derivats im Monat der Lieferung und dem Preis für die zugrundeliegende Ware an den entsprechenden Spotmärkten sicherstellt, ohne dass die Preisbildung am Markt für die zugrundeliegende Ware davon berührt wird.

Um diesen Zweck zu erfüllen, sehen die Artikel 11 ff. der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards eine bestimmte Methodologie zur Berechnung des Positionslimits durch die zuständige Behörde vor. Zunächst hat die zuständige Behörde Richtwerte in Höhe von 25% der lieferbaren Menge für den Spot-Monat und 25% der offenen Kontraktpositionen für die anderen Monate zu ermitteln. Anschließend hat die Behörde weitere, in den Art. 16 bis 21 der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards aufgelistete, individuelle Faktoren bei ihrer Entscheidung darüber zu berücksichtigen, ob sie von den Richtwerten abweicht. Als Spot-Monat wird vorliegend der laufende Kalendermonat für die Futures und der nächstfolgende Kalendermonat für die Options zugrunde gelegt.

Art. 16 der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards räumt der zuständigen Behörde das Ermessen ein, in Abhängigkeit von den Auswirkungen, welche die in den Art. 18 bis 21 der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards genannten Faktoren auf die Integrität des Markts für dieses Derivat und die ihm zugrundeliegende Ware haben könnten, den Richtwert von 25% der lieferbaren Menge bzw. der offenen Kontraktpositionen in ein Positionslimit zwischen 5% und 35% der lieferbaren Menge bzw. des Open Interest umzuändern.

Je stärker ein Markt durch Konzentration von Marktmacht und Volatilität gekennzeichnet ist, desto niedriger ist ein Positionslimit anzusetzen. Handelt es sich dagegen um einen Markt, der keine marktverzerrenden Positionen begünstigt und durch geordnete Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen gekennzeichnet ist, so ist keine Abweichung vom Richtwert vorzunehmen.

Diese Allgemeinverfügung dient den von § 54 Abs. 2 WpHG geschützten Zwecken. Die Positionslimits berücksichtigen die Auswirkungen der in § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG in Verbindung mit den Art. 18 bis 21 der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards genannten Faktoren und sind in ihrer Höhe verhältnismäßig.

Für das Spot-Monat-Limit ist ein Richtwert von 44.199.036 MWh anzusetzen, also 25% der lieferbaren Menge. Die Bundesanstalt geht grundsätzlich im Sinne des Art. 21 Abs. 2 Buchstabe c und e der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards weiterhin davon aus, dass der zugrundeliegende Warenmarkt, also der Strommarkt im Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland, zumindest derzeit keine marktverzerrenden Positionen begünstigt und durch geordnete Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen gekennzeichnet ist. Darüber hinaus handelt es sich bei Strom um eine Ware, die kaum speicherbar ist, was nach Art. 20 Abs. 2 Buchstabe e der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards ebenfalls zu berücksichtigen ist. Diese Faktoren sprechen für eine Anpassung des Positionslimits nach oben.

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die Bedeutung einiger weniger Marktakteure für die Versorgungssicherheit in den letzten Jahren wieder stark zugenommen hat. Die gleichen Akteure spielen am Terminmarkt ebenfalls eine zentrale Rolle.

Insgesamt führt dies dazu, dass keinem der verschiedenen Faktoren eine bestimmende Rolle zukommt. Die Bundesanstalt erachtet daher eine Orientierung am Richtwert und somit ein Positionslimit von 25% der lieferbaren Menge als angemessen.

Für das Andere-Monate-Limit ist zunächst ein Richtwert von 68.799.761 MWh anzusetzen, also 25% der offenen Kontraktpositionen. Auch für das Andere-Monate-Limit gilt die grundsätzliche Einschätzung, dass es sich beim Strommarkt für das Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland und Luxemburg um einen hochregulierten Markt handelt, der dadurch weniger anfällig für Marktmissbrauch ist. Ebenfalls zu berücksichtigen ist jedoch die gestiegene Bedeutung einiger weniger Marktakteure für die Versorgungssicherheit und deren zentrale Rolle am Terminmarkt.

Darüber hinaus ist nach Art. 19 Abs. 2 der von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen technischen Regulierungsstandards zu berücksichtigen, dass die Gesamtheit der offenen Kontraktpositionen die lieferbare Menge in erheblicher Weise übersteigt, nämlich um 55,66%. Dies führt dazu, dass das Positionslimit für die anderen Monate abzusenken ist.

Die Bundesanstalt sieht daher ein Positionslimit von 23% für die anderen Monate als angemessen an. Dabei ist insbesondere hervorzuheben, dass das Open Interest die lieferbare Menge zwar erheblich, aber nicht in exorbitanter Weise übersteigt.

Es ist kein anderes Mittel ersichtlich, das in gleicher oder besserer Weise geeignet ist, den Ausgleich zwischen den Interessen der Beteiligten und den in § 54 Abs. 2 WpHG formulierten Zielen herzustellen. Die Verfügung ist damit auch erforderlich und erscheint darüber hinaus nicht unverhältnismäßig.

Gemäß § 54 Abs. 4 WpHG hat die Bundesanstalt vor Inkrafttreten der Positionslimits die beabsichtigten Positionslimits der ESMA mitzuteilen. ESMA kann dann binnen zwei Monaten eine Änderung verlangen.

Nach § 13 WpHG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Festlegung von Positionslimits keine aufschiebende Wirkung. Die Allgemeinverfügung ist somit sofort vollziehbar.“

Die Bundesanstalt weist darauf hin, dass sie nach § 54 Abs. 5 WpHG befugt ist, von der Möglichkeit des Widerrufs dieser Allgemeinverfügung Gebrauch zu machen, um gegebenenfalls flexibel auf neue Tatsachen reagieren zu können, die eine Anpassung des Positionslimits rechtfertigen oder notwendig machen.

Dr. Thorsten Pötzsch