Sehr geehrte Damen und Herren,

ich beabsichtige, die nachfolgend im Entwurf dargestellte Allgemeinverfügung nach §§ 54 Abs. 1 und 5, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a und Art. 15 Abs. 1 Buchstabe b Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 der Kommission vom 1. Dezember 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards für die Anwendung von Positionslimits für Warenderivate zu erlassen. Gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) gebe ich hiermit vorab Gelegenheit, sich dazu bis zum 6. Dezember 2019 (Eingang bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) zu äußern. Nach Ablauf der Frist werde ich über den Erlass der Maßnahme entscheiden.

Entwurf:

„Allgemeinverfügung:

Bekanntmachung einer Allgemeinverfügung – Festsetzung eines neuen Positionslimits nach §§ 54 Abs. 1 und 5, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a und Art. 15 Abs. 1 Buchstabe b Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 der Kommission vom 1. Dezember 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards für die Anwendung von Positionslimits für Warenderivate

I. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht legt nach §§ 54 Abs. 1 und 5, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG in Verbindung mit Art. 14 Buchstabe a und Art. 15 Abs. 1 Buchstabe b Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards für die Anwendung von Positionslimits für Warenderivate das Positionslimit für Warenderivatekontrakte der Art Panamax-TC4-Freight Future und Panamax-TC4-Freight Option der European Energy Exchange AG (EEX) auf 13.099 Lots für den Spot-Monat und 13.099 Lots für die anderen Monate mit Wirkung für die Zukunft neu fest.

II. Diese Allgemeinverfügung wird mit Wirkung zum 12. Dezember 2019 wirksam und ersetzt ab diesem Tag die zuvor geltenden Positionslimits aufgrund der Allgemeinverfügung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Juli 2018.

III. Die sofortige Vollziehung von Ziffer I. wird angeordnet.

Begründung:

I.

Nach §§ 54 ff. WpHG haben für alle Warenderivate, die an deutschen Handelsplätzen gehandelt werden, Positionslimits zu gelten. Das Positionslimit erstreckt sich auf alle Maturitäten der Art Panamax-TC4-Freight Future und Panamax-TC4-Freight Option. Es findet Anwendung auf die aggregierte und genettete Position eines Positionshalters in Positionen an einem Handelsplatz sowie Positionen in ökonomisch gleichwertigen OTC-Kontrakten.

Der den Panamax-TC4-Freight Future und Panamax-TC4-Freight Option Kontrakten der EEX zu Grunde liegende Basiswert bezieht sich auf den Wert sogenannter Time Charter Verträge für Frachtschiffe, d.h. den Preis für die Anmietung eines Schiffes eines bestimmten Typs für eine bestimmte Zeit auf einer bestimmten Route. Konkret referenzieren die hier in Rede stehenden Kontrakte auf Panamax-Schiffe für Trockenschüttgut, also Schiffe, deren Abmessungen eine Durchfahrt durch den Panama-Kanal erlauben. Schüttgutfrachter sind Schiffe, die zum Transport von losen Massengütern verwendet werden, beispielsweise Erz, Kohle oder Getreide.

Der Basiswert bestimmt sich nach dem Monatspreisindex für Panamax Dry Bulk Time Charter. Dieser Index entspricht dem arithmetischen Durchschnitt sämtlicher festgestellter Tagesspotpreise für „Panamax Dry Bulk Freight Basket Routes (Avg. 4 routes)“ des betreffenden Monats, wie sie durch die Baltic Exchange veröffentlicht werden. Es handelt sich dabei um den Durchschnitt der Frachtraten im Segment „Trockenschüttgut“ für vier Standardrouten von Panamax-Frachtern.

Es handelt sich um folgende Routen:

P1A (Transatlantikroute)
P2A (Taiwan/Japan nach Ostküste Amerika)
P3A (Japan nach Australien) und
P4A (Taiwan/Japan nach Westküste Amerika).

Der Durchschnittspreis wird von der Baltic Exchange als Baltic Panamax Index 4TC veröffentlicht.

Für Kontrakte der Art Panamax-TC4-Freight Future und Panamax-TC4-Freight Option werden als Fälligkeiten Monate, Quartale und Jahre angeboten. Die Kontrakthöchstdauer beträgt 84 Monate.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) hat mit Wirkung zum 20. Juli 2018 ein Positionslimit für Kontrakte der Art Panamax-TC4- Freight Future und Panamax-TC4-Freight Option der EEX erlassen. Inzwischen hat sich die Zahl offener Kontraktpositionen signifikant erhöht, weil die EEX AG von der Nasdaq Futures Inc. (NFX) Geschäft mit Kontrakten dieser Art übernommen hat. Aufgrund der Erhöhung der offenen Kontraktpositionen setzt die Bundesanstalt nach § 54 Abs. 5 WpHG die Positionslimits neu fest.

Die Bundesanstalt legt ihrer Entscheidung offene Kontraktpositionen in Höhe von 52.395 Lots für alle Fälligkeiten zugrunde. Sie stützt sich dabei einerseits auf Angaben der EEX zur Höhe der offenen Kontraktpositionen in den Monaten Juli, August und September 2019 sowie andererseits auf die Angaben von Teilnehmern an der NFX über die voraussichtliche Übertragung ihrer Positionen auf die EEX. Aus den angegebenen Werten für die einzelnen Handelstage wurde ein Durchschnitt gebildet. Die Werte für Optionen wurden anhand ihres Delta-Faktors gewichtet.

Die Zahl der offenen Kontraktpositionen ist vorliegend auch für die Bestimmung des Positionslimits im Spot-Monat maßgeblich, eine Bestimmung nach der Höhe der lieferbaren Menge findet nicht statt. Da es sich bei Frachtpreisen nicht um ein physisches Gut handelt, dessen lieferbare Menge man bestimmen könnte, ist auch im Spot-Monat die Zahl der offenen Kontraktpositionen zu Grunde zulegen (siehe dazu auch ESMA Q&A PL Nr. 10 unter https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-872942901-36_qas_commodity_derivatives.pdf).

Nach den der BaFin vorliegenden Informationen standen dem Markt im Jahr 2019 ca. 2.600 Schiffe der Panamax-Klasse durch mehrere Hundert Betreiber zur Verfügung. Keinem der Betreiber kommt eine beherrschende Stellung zu. Sogar die größten der Betreiber bzw. Eigentümer vereinigen weniger als 5% der gesamten Flotte auf sich. Die Möglichkeit einer künstlichen Verknappung auf der Angebotsseite ist also nicht ersichtlich. Der Markt leidet derzeit eher an Überkapazitäten.

Die Angebotsseite wird v.a. von Reedereien bestimmt und die Angebotsseite von Charterern. Der Reeder stellt das betriebsbereite, ladefähige und bemannte Schiff dem Charterer für einen definierten Zeitraum zur Verfügung. Üblicherweise wird eine Zeitcharter pro Nutzungstag vereinbart und berechnet. Eine klare Abgrenzung zwischen Angebots- und Nachfrageseite ist oft allerdings nicht möglich, da sich manche Gesellschaften sowohl als Reeder als auch als Charterer betätigen.

Termingeschäfte auf Frachtraten sind im Markt zwar nicht unüblich, aber nicht durchgängig verbreitet.

Eine Saisonabhängigkeit des Marktes besteht nicht. Die Preise auf dem Spotmarkt werden vielmehr durch die Menge der zur Verfügung stehenden Schiffe auf der einen Seite, bedingt durch Neubauten und Abwrackungen, und der konjunkturellen Entwicklung des Welthandels auf der anderen Seite bestimmt.

II.

Die Allgemeinverfügung stützt sich auf §§ 54 Abs. 1 und Abs. 5, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a und Art. 15 Abs. 1 Buchstabe b Delegierte Verordnung (EU) 2017/591, wonach für Warenderivate, die an einem inländischen Handelsplatz gehandelt werden, ein quantitativer Schwellenwert für die maximale Größe einer Position in diesem Derivat, die eine Person halten darf (Positionslimit), festzulegen ist.

Die formellen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung sind gegeben. Die Bundesanstalt ist die zuständige Behörde. Sie legt nach § 54 Abs. 1 WpHG für jedes Warenderivat, das an einem inländischen Handelsplatz gehandelt wird, ein Positionslimit fest.

Die materiellen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung liegen ebenfalls vor, insbesondere ist sie von §§ 54 Absatz 1, 2 und 5, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a und Art. 15 Abs. 1 Buchstabe b Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 gedeckt.

Nach § 54 Abs. 2 WpHG dient das Positionslimit dazu, Marktmissbrauch im Sinne des Art. 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 zu verhindern und zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen beizutragen. Zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen trägt es insbesondere bei, indem es marktverzerrende Positionen verhindert und eine Konvergenz zwischen dem Preis des Derivats im Monat der Lieferung und dem Preis für die zugrundeliegende Ware an den entsprechenden Spotmärkten sicherstellt, ohne dass die Preisbildung am Markt für die zugrundeliegende Ware davon berührt wird.

Um diesen Zweck zu erfüllen, sehen die Art. 9 ff. Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 eine bestimmte Methodologie zur Berechnung des Positionslimits durch die zuständige Behörde vor. Bei Kontrakten, denen keine Waren mit lieferbaren Mengen zugrunde liegen, wie beim vorliegenden Frachtvertrag, sieht Art. 13 Nr. 1 abweichend von Art. 9 der Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 für die zuständige Behörde zunächst die Bestimmung eines Richtwerts in Höhe von 25% der offenen Kontraktpositionen für den Spot-Monat und 25% der offenen Kontraktpositionen für die anderen Monate vor. Anschließend hat die Behörde weitere, in den Art. 16 bis 20 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 aufgelistete individuelle Faktoren bei ihrer Entscheidung darüber zu berücksichtigen, ob sie von den Richtwerten abweicht. Als Spot-Monat wird vorliegend der nächst fällig werdende Kontrakt zugrunde gelegt.

Lediglich dann, wenn das Warenderivat für einen Zeitraum von drei aufeinanderfolgenden Monaten im Spot-Monat und in anderen Monaten offene Kontraktpositionen von durchschnittlich nicht mehr als 10.000 handelbaren Einheiten aufweist, hat die zuständige Behörde immer ein Positionslimit von 2.500 handelbaren Einheiten festzulegen. Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Kontrakte der Art Panamax-TC4-Freight Future und Panamax-TC4-Freight Option der EEX weisen höhere Werte an offenen Kontraktpositionen auf.

Art. 14 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 räumt der zuständigen Behörde das Ermessen ein, in Abhängigkeit von den Auswirkungen, die die in den Art. 16 bis 21 der Verordnung genannten Faktoren auf die Integrität des Markts für dieses Derivat und die ihm zugrundeliegende Ware haben könnten, den Richtwert von 25% der offenen Kontraktpositionen in ein Positionslimit zwischen 5% und 35% umzuändern. Je stärker ein Markt dabei durch Konzentration von Marktmacht und Volatilität gekennzeichnet ist, desto niedriger ist ein Positionslimit zu setzen.

Diese Allgemeinverfügung dient den von § 54 Abs. 2 WpHG geschützten Zwecken, die Positionslimits berücksichtigen die Auswirkungen der in § 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG in Verbindung mit den Art. 16 bis 20 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 genannten Faktoren und sind in ihrer Höhe verhältnismäßig.

Sowohl für das Spot-Monat-Limit als auch das Andere-Monate-Limit ist zunächst ein Richtwert von 13.099 Lots anzusetzen, also 25% der offenen Kontraktpositionen. Die Bundesanstalt geht zwar grundsätzlich davon aus, dass es sich beim zu Grunde liegenden Warenmarkt um einen Markt handelt, der durch sehr geringe Konzentration, ein derzeit kaum zu begrenzendes Angebot und keine Möglichkeit der Lagerung der gehandelten Ware gekennzeichnet ist. Es besteht darüber hinaus kein Anlass, am Preissetzungsverfahren der Baltic Exchange zu zweifeln. Auf Grund der geringen Tendenz von Teilnehmern des zu Grunde liegenden Marktes, Termingeschäfte einzugehen, fehlt es jedoch an einem Bezug des zu Grunde liegenden Warenmarktes zum Terminmarkt gemäß Artikel 20 Abs. 1 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591. Eine Berücksichtigung der genannten Faktoren kann daher nicht erfolgen.

Insgesamt und nach Abwägung aller vorgenannten Faktoren erachtet die Bundesanstalt daher sowohl für den Spot-Monat als auch die anderen Monate ein Positionslimit von 25% der lieferbaren Menge als angemessen.

Es ist kein anderes Mittel ersichtlich, das in gleicher oder besserer Weise geeignet ist, den Ausgleich dieser Interessen herzustellen. Die Verfügung ist damit auch erforderlich.

III. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist für sämtliche Teile der Anordnung nach Ziffer I. des Tenors im öffentlichen Interesse notwendig, weil der europäische Gesetzgeber angeordnet hat, dass mit der Umsetzung der Richtlinie 2014/65/EU des europäischen Parlaments und Rates in nationales Recht in den Mitgliedsstaaten einheitliche Positionslimits festzulegen sind, um Marktmissbrauch zu verhindern und zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen beizutragen. Daher hat die Bundesanstalt mit Geltung des § 54 WpHG Positionslimits zu setzen.

Die verpflichtend festzulegenden Positionslimits sollen insbesondere verhindern, dass marktverzerrende Positionen entstehen können, und eine Konvergenz zwischen den Preisen von Derivaten im Monat der Lieferung und den Spotpreisen für die zugrundeliegende Ware sicherstellen, ohne dass die Preisbildung am Markt für die zugrundeliegende Ware davon berührt wird. Diese abzuwehrenden Gefahren betreffen den gesamten Markt. Eine Entscheidung über mögliche Rechtsbehelfe kann daher nicht abgewartet werden. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung der genannten Gefahren überwiegt das Interesse des einzelnen Positionshalters, die Geltung der Positionslimits erst nach einer rechtskräftigen Entscheidung hinzunehmen, weil das Interesse der Allgemeinheit an geordneten Preisbildungsmechanismen an den Märkten und am Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Märkte das Partikularinteresse des Einzelnen, unbeschränkt Positionen in Warenderivaten einzugehen, jedenfalls überwiegt. Nach § 54 WpHG muss in jedem Fall ein Positionslimit gelten, sodass ein öffentliches Interesse daran besteht, dass das von der Bundesanstalt gesetzte Positionslimit unmittelbar gilt.“

Die Bundesanstalt weist darauf hin, dass sie nach § 54 Abs. 5 WpHG befugt ist, von der Möglichkeit des Widerrufs dieser Allgemeinverfügung Gebrauch zu machen, um gegebenenfalls flexibel auf neue Tatsachen reagieren zu können, die eine Anpassung des Positionslimits rechtfertigen oder notwendig machen.

Elisabeth Roegele