Sehr geehrte Damen und Herren,

ich beabsichtige, die nachfolgend im Entwurf dargestellte Allgemeinverfügung nach §§ 54 Abs. 1, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 der Kommission vom 1. Dezember 2016 zu erlassen. Gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) gebe ich hiermit vorab Gelegenheit, sich dazu bis zum 5. Februar 2018 (Eingang bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) zu äußern. Nach Ablauf der Frist werde ich über den Erlass der Maßnahme entscheiden.

Entwurf:

„Allgemeinverfügung:

Bekanntmachung einer Allgemeinverfügung – Festsetzung eines Positionslimits nach §§ 54 Abs. 1, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 der Kommission vom 1. Dezember 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards für die Anwendung von Positionslimits für Warenderivate

I. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht legt nach §§ 54 Abs. 1, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG in Verbindung mit Art. 14 Buchstabe a Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 das Positionslimit für Warenderivatekontrakte der Art Phelix Power DE Future (Peak) der European Energy Exchange AG (EEX) auf 5.431.272 MWh für den Spot-Monat und 2.424.134 MWh für die anderen Monate fest.

II. Diese Allgemeinverfügung wird mit Wirkung zum 7. Februar 2018 wirksam.

III. Die sofortige Vollziehung von Ziffer I. wird angeordnet.

Begründung:

I.

Zum 3. Januar 2018 sind die Regelungen der §§ 54 ff. WpHG in Bezug auf Positionslimits auf Warenderivate in Kraft getreten. Danach haben für alle Warenderivate, die an deutschen Handelsplätzen gehandelt werden, Positionslimits zu gelten. Das Positionslimit erstreckt sich auf alle Maturitäten des Phelix Power DE Future (Peak) Kontrakts. Es findet Anwendung auf die aggregierte und genettete Position eines Positionshalters in Positionen an einem Handelsplatz sowie Positionen in ökonomisch gleichwertigen OTC-Kontrakten.

Bei den Phelix Power DE Future (Peak) Kontrakten der EEX in Leipzig handelt es sich um Warenderivate, deren Underlying der durchschnittliche Spot-Preis für Strom in Spitzenzeiten im Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland für Lieferzeitpunkte in der Zukunft bildet. Warenderivate auf deutschen Strom werden auch an anderen Handelsplätzen angeboten, z.B. an der Nasdaq Commodities in Oslo. Für die Phelix Power DE Kontrakte (Peak) werden eine Vielzahl verschiedener Fälligkeiten, z.B. zehn Monatskontrakte, elf Quartalskontrakte und sechs Jahreskontrakte, angeboten.

Als handelbare Einheiten für Stromkontrakte gelten dabei Monatskontrakte, da Kontrakte mit monatlicher Fälligkeit die in diesem Segment gebräuchlichste Wareneinheit darstellen. Da es sich bei Stromkontrakten um Warenderivate handelt, denen eine durchgängig zu liefernde Ware zugrunde liegt, werden handelbare Einheiten und Positionslimits in MWh angegeben. Für Peak-Load-Kontrakte geht man pro Monat von 22 Handelstagen und einer täglichen Leistung über zwölf Stunden aus, sodass eine handelbare Einheit aus 264 MWh besteht.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) geht in ihrer Entscheidung von einer lieferbaren Menge in Höhe von 54.312.720 MWh für den Kalendermonat aus. Sie stützt sich dabei auf Zahlen von ENTSO-E (European System of Transmission System Operators for Electricity) für das Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland. Zugrunde gelegt wurde zum einen die jeweilige Netto-Erzeugungskapazität (Net Generating Capacity – NGC) für das Jahr 2017 und zum anderen die durchschnittliche Netto-Importkapazität des Liefergebiets im Jahr 2017. Die Zahlen von ENTSO-E wurden auf Grundlage der oben dargestellten Gewichtung der Peak-Leistung in MWh umgerechnet und anschließend durch den Faktor zwölf dividiert, um den Wert für den maßgeblichen Zeitraum eines Kalendermonats zu ermitteln.

Die Bundesanstalt legt ihrer Entscheidung außerdem offene Kontraktpositionen in Höhe von 8.080.445 MWh für alle Fälligkeiten zugrunde. Sie stützt sich dabei auf Angaben der EEX zur Höhe der offenen Kontraktpositionen im Monat Dezember. Da es sich bei dem Phelix DE Kontrakt um ein Produkt mit stark wachsendem Handelsvolumen handelt, wurde lediglich dieser, zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes, aktuellste Monatszeitraum zugrunde gelegt. Aus den angegebenen Werten für die einzelnen Handelstage wurde ein Durchschnitt gebildet und dieser in MWh umgerechnet.

Der zugrunde liegende Warenmarkt, also der Strommarkt im Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland, ist durch einen hohen Regulierungsgrad, eine dichte Überwachung durch Aufsichtsbehörden, wie z.B. das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur, sowie abnehmende Marktmacht der vier größten Stromproduzenten gekennzeichnet. So hat die Monopolkommission in ihrem Sondergutachten 77 zum Energiemarkt festgestellt, dass seit dem Jahr 2012 die vier größten Stromproduzenten in Deutschland über keine marktbeherrschende Stellung mehr verfügen, was unter anderem mit der Energiewende zu erklären sei. Weiterhin betont die Monopolkommission die besondere Rolle der Aufsichtsbehörden bei der Preisgestaltung. Wie die Monopolkommission weiter ausführt, haben diese Gegebenheiten nicht nur Auswirkungen auf den Spot-Markt, sondern beeinflussen ebenfalls die Terminmärkte für Strom.

II.

Die Allgemeinverfügung stützt sich auf §§ 54 Abs. 1, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a Delegierte Verordnung (EU) 2017/591, wonach für Warenderivate, die an einem inländischen Handelsplatz gehandelt werden, ein quantitativer Schwellenwert für die maximale Größe einer Position in diesem Derivat, die eine Person halten darf (Positionslimit), festzulegen ist.

Die formellen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung sind gegeben. Die Bundesanstalt ist die zuständige Behörde. Sie legt nach § 54 Abs. 1 WpHG für jedes Warenderivat, das an einem inländischen Handelsplatz gehandelt wird, ein Positionslimit fest, soweit – wie hier – keine andere zentrale zuständige Behörde im Sinne des § 55 WpHG zuständig ist.

Die materiellen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung liegen ebenfalls vor, insbesondere ist sie von §§ 54 Abs. 1 und 2, 56 Abs. 1 Satz 2 WpHG i.V.m. Art. 14 Buchstabe a Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 gedeckt.

Nach § 54 Abs. 2 WpHG dient das Positionslimit dazu, Marktmissbrauch im Sinne des Art. 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 zu verhindern und zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen beizutragen. Zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen trägt es insbesondere bei, indem es marktverzerrende Positionen verhindert und eine Konvergenz zwischen dem Preis des Derivats im Monat der Lieferung und dem Preis für die zugrunde liegende Ware an den entsprechenden Spotmärkten sicherstellt, ohne dass die Preisbildung am Markt für die zugrunde liegende Ware davon berührt wird.

Um diesen Zweck zu erfüllen, sehen die Art. 9 ff. Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 eine bestimmte Methodologie zur Berechnung des Positionslimits durch die zuständige Behörde vor. Zunächst hat die zuständige Behörde Richtwerte in Höhe von 25% der lieferbaren Menge für den Spot-Monat und 25% der offenen Kontraktpositionen am Handelsplatz für die anderen Monate zu ermitteln. Anschließend hat die Behörde weitere, in den Art. 16 bis 20 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 aufgelistete individuelle Faktoren bei ihrer Entscheidung darüber zu berücksichtigen, ob sie von den Richtwerten abweicht. Als Spot-Monat wird vorliegend der laufende Kalendermonat zugrunde gelegt.

Lediglich dann, wenn das Warenderivat für einen Zeitraum von drei aufeinanderfolgenden Monaten im Spot-Monat und in anderen Monaten offene Kontraktpositionen von durchschnittlich nicht mehr als 10.000 handelbaren Einheiten aufweist, hat die zuständige Behörde immer ein Positionslimit von 2.500 handelbaren Einheiten festzulegen. Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Kontrakte der Art Phelix Power DE Future (Peak) der European Energy Exchange AG (EEX) weisen höhere Werte an offenen Kontraktpositionen auf.

Art. 14 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 räumt der zuständigen Behörde das Ermessen ein, in Abhängigkeit von den Auswirkungen, die die in den Art. 16 bis 21 der Verordnung genannten Faktoren auf die Integrität des Markts für dieses Derivat und die ihm zugrunde liegende Ware haben könnten, den Richtwert von 25% der lieferbaren Menge bzw. der offenen Kontraktpositionen in ein Positionslimit zwischen 5% und 35% umzuändern. Je stärker ein Markt dabei durch Konzentration von Marktmacht und Volatilität gekennzeichnet ist, desto niedriger ist ein Positionslimit zu setzen. Handelt es sich dagegen um einen Markt, der keine marktverzerrenden Positionen begünstigt und durch geordnete Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen gekennzeichnet ist, so ist das Positionslimit höher anzusetzen.

Diese Allgemeinverfügung dient den von § 54 Abs. 2 WpHG geschützten Zwecken, die Positionslimits berücksichtigen die Auswirkungen der in § 56 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit den Art. 16 bis 20 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 genannten Faktoren und sind in ihrer Höhe verhältnismäßig.

Für das Spot-Monat-Limit ist zunächst ein Richtwert von 13.578.180 MWh anzusetzen, also 25% der lieferbaren Menge. Die Bundesanstalt geht grundsätzlich im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Buchstabe c und e Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 davon aus, dass der zu Grunde liegende Warenmarkt, also der Strommarkt im Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland, keine marktverzerrenden Positionen begünstigt und eher durch geordnete Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen gekennzeichnet ist. Darüber hinaus handelt es sich bei Strom um eine Ware, die kaum speicherbar ist, was nach Artikel 20 Abs. 2 Buchstabe e Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 ebenfalls zu berücksichtigen ist. Diese Faktoren sprechen für eine Anpassung des Positionslimits nach oben.

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die lieferbare Menge für das Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland die Basis für Warenderivatekontrakte an anderen Handelsplätzen, etwa der Nasdaq Commodities, bildet. Nach Art. 17 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 hat dies zu einer Verschärfung des Positionslimits für den Spot-Monat zu führen. Darüber hinaus hat die Bundesanstalt im Umkehrschluss aus Art. 18 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 zu berücksichtigen, dass die lieferbare Menge wesentlich höher als die Anzahl der offenen Kontraktpositionen ist, was ebenfalls zu einer Anpassung des Positionslimits nach unten führt. Anderenfalls könnten Marktteilnehmer im Spot-Monat sehr hohe Marktanteile halten.

Insgesamt und nach Abwägung aller vorgenannten Faktoren erachtet die Bundesanstalt daher ein Positionslimit von 10% der lieferbaren Menge als angemessen. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Anzahl der offenen Kontraktpositionen wesentlich niedriger als die lieferbare Menge ist und das Positionslimit im Spot-Monat zu der Anzahl der offenen Kontraktpositionen ins Verhältnis zu setzen ist.

Für das Andere-Monate-Limit ist zunächst ein Richtwert von 2.020.111 MWh anzusetzen, also 25% der offenen Kontraktpositionen. Auch für das Andere-Monate-Limit gilt die grundsätzliche Einschätzung, dass es sich beim Strommarkt für das Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland um einen hochregulierten Markt handelt, der dadurch weniger anfällig für Marktmissbrauch ist. Ebenfalls zu berücksichtigen ist die hohe Zahl verschiedener Fälligkeiten (zehn Monatskontrakte, elf Quartalskontrakte und sechs Jahreskontrakte), was nach Art. 16 Abs. 2 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 zu einem Heraufsetzen des Positionslimits führen soll. Darüber hinaus ist nach Art. 18 Abs. 1 und Abs. 2 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 zu berücksichtigen, dass die Gesamtheit der offenen Kontraktpositionen sehr niedrig ist und von der lieferbaren Menge um ein Vielfaches überstiegen wird. Dies führt dazu, dass das Limit nach Art. 18 Abs. 3 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 für die anderen Monate heraufzusetzen ist.

Zwar ist für das Andere-Monate-Limit in die Abwägung miteinzubeziehen, dass die lieferbare Menge für das Liefergebiet Bundesrepublik Deutschland die Basis für Warenderivatekontrakte an anderen Handelsplätzen, etwa der Nasdaq Commodities, bildet, was nach Art. 18 Delegierte Verordnung (EU) 2017/591 zu einer Verschärfung des Positionslimits zu führen hat. Im Vergleich zu den Aspekten, die für eine Erhöhung des Andere-Monate-Limits sprechen, fällt dieser Umstand jedoch kaum ins Gewicht.

Die Bundesanstalt sieht daher ein Positionslimit von 30% der offenen Kontraktpositionen als angemessen an.

Es ist kein anderes Mittel ersichtlich, das in gleicher oder besserer Weise geeignet ist, den Ausgleich dieser Interessen herzustellen. Die Verfügung ist damit auch erforderlich.

III.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist für sämtliche Teile der Anordnung nach Ziffer I. des Tenors im öffentlichen Interesse notwendig, weil der europäische Gesetzgeber angeordnet hat, dass mit der Umsetzung der Richtlinie 2014/65/EU des europäischen Parlaments und Rates in nationales Recht in den Mitgliedsstaaten einheitliche Positionslimits festzulegen sind, um Marktmissbrauch zu verhindern und zu geordneten Preisbildungs- und Abwicklungsbedingungen beizutragen. Daher hat die Bundesanstalt mit Geltung des § 54 WpHG Positionslimits zu setzen.

Die verpflichtend festzulegenden Positionslimits sollen insbesondere verhindern, dass marktverzerrende Positionen entstehen können, und eine Konvergenz zwischen den Preisen von Derivaten im Monat der Lieferung und den Spotpreisen für die zugrunde liegende Ware sicherstellen, ohne dass die Preisbildung am Markt für die zugrunde liegende Ware davon berührt wird. Diese abzuwehrenden Gefahren betreffen den gesamten Markt. Eine Entscheidung über mögliche Rechtsbehelfe kann daher nicht abgewartet werden. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung der genannten Gefahren überwiegt das Interesse des einzelnen Positionshalters, die Geltung der Positionslimits erst nach einer rechtskräftigen Entscheidung hinzunehmen, weil das Interesse der Allgemeinheit an geordneten Preisbildungsmechanismen an den Märkten und am Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Märkte das Partikularinteresse des Einzelnen, unbeschränkt Positionen in Warenderivaten einzugehen, jedenfalls überwiegt. Nach § 54 WpHG muss in jedem Fall ein Positionslimit gelten, sodass ein öffentliches Interesse daran besteht, dass das von der Bundesanstalt gesetzte Positionslimit unmittelbar gilt.“

Die Bundesanstalt weist darauf hin, dass sie nach § 54 Abs. 5 WpHG befugt ist, von der Möglichkeit des Widerrufs dieser Allgemeinverfügung Gebrauch zu machen, um gegebenenfalls flexibel auf neue Tatsachen reagieren zu können, die eine Anpassung des Positionslimits rechtfertigen oder notwendig machen.

Elisabeth Roegele