Aufschub nach Art. 17 Abs. 4 MAR

Der Emittent oder Teilnehmer am Emissionszertifikatemarkt kann den Aufschub der Veröffentlichung einer Insiderinformation eigenverantwortlich vornehmen, wenn die unverzügliche Veröffentlichung geeignet wäre, dessen berechtigte Interessen zu beeinträchtigen, der Aufschub nicht geeignet wäre, die Öffentlichkeit irrezuführen und der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate die Geheimhaltung dieser Information sicherstellen kann, Art. 17 Abs. 4 MAR.

Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 2 MAR stellt dabei ausdrücklich klar, dass ein Aufschub auch bei zeitlich gestreckten Vorgängen möglich ist, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen.

Der Emittent ist verpflichtet, regelmäßig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Aufschub weiter vorliegen. Die Veröffentlichung ist nach Wegfall der Aufschubgründe unverzüglich vorzunehmen, soweit eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation dann noch vorliegt. Es sind Sachverhalte denkbar, bei denen im Aufschubzeitraum die veröffentlichungspflichtige Insiderinformation entfällt bzw. sich erledigt. Der Gesetzgeber hat bewusst in Kauf genommen, dass solche Insiderinformationen dann nicht mehr veröffentlicht werden und auch keine Mitteilung über den vorgenommenen Aufschub gegenüber der BaFin erfolgt.

Liegt nach Wegfall der Aufschubgründe noch eine Insiderinformation vor, ist die Insiderinformation in ihrer zum Veröffentlichungszeitpunkt aktuellen Fassung zu veröffentlichen.

Liegt eine Insiderinformation vor, darf der Emittent zunächst – ohne dass darin ein schuldhaftes Zögern liegt – die Voraussetzungen des Aufschubsachverhaltes prüfen und auch externen Sachverstand hinzuziehen. Allerdings darf diese Prüfung bzw. deren Dauer nicht missbräuchlich sein und muss unverzüglich in Auftrag gegeben bzw. begonnen werden.

Entscheidung über den Aufschub

Für den wirksamen Aufschub der Veröffentlichung ist ein Beschluss des Emittenten herbeizuführen. Der Aufschub muss daher aktiv beschlossen werden, vgl. Art. 17 Abs. 4 Satz 1 MAR.¹

Wird eine Insiderinformation nicht unverzüglich veröffentlicht und wurde kein Aufschub nach Art. 17 Abs. 4 MAR beschlossen, stellt dies einen Verstoß gegen Art. 17 MAR dar, selbst wenn theoretisch die Möglichkeit eines Aufschubs bestanden hätte.

Die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Aufschub liegt grundsätzlich beim Vorstand mit der Möglichkeit der Delegation auf ein untergeordnetes, vom Vorstand zu kontrollierendes Ad-hoc-Gremium oder ein ordentliches Mitglied des Vorstands. Bei einer Entscheidung eines Gremiums über den Aufschub sollte mindestens ein ordentliches Vorstandsmitglied mitwirken.²

Allerdings ist in Fällen originärer sachlicher Aufsichtsratszuständigkeit (etwa Bestellung und Abberufung des Vorstands gemäß § 84 AktG) von einer abschließenden Annexkompetenz des Aufsichtsrats hinsichtlich der Entscheidung über den Aufschub auszugehen. Die Entscheidung über einen möglichen Aufschub ist in diesen Fällen im Rahmen eines Aufsichtsratsbeschlusses zu treffen, mit der Möglichkeit der Delegation auf ein untergeordnetes, vom Aufsichtsrat zu kontrollierendes Ad-hoc-Gremium oder ein ordentliches Mitglied des Aufsichtsrats. Bei einer Entscheidung eines Gremiums über den Aufschub sollte ebenfalls mindestens ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied mitwirken.

Für die spätere Veröffentlichung bleibt es hingegen bei der Zuständigkeit des Vorstands (vgl. § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG). Es ist daher unternehmensintern sicherzustellen, dass die betreffenden Insiderinformationen unverzüglich nach Wegfall der Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 4 MAR vom Aufsichtsrat an den Vorstand weitergeleitet werden.

Berechtigtes Interesse

Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. a) MAR verlangt zunächst ein berechtigtes Interesse des Emittenten bzw. des Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate. Erwägungsgrund 50 der MAR nennt hierzu nicht abschließende Fallbeispiele, auf die sich ein berechtigtes Interesse beziehen und von der Pflicht zur sofortigen Veröffentlichung befreien kann:³

• Dazu gehören etwa laufende Verhandlungen oder damit verbundene Umstände, wenn das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen von der Veröffentlichung wahrscheinlich beeinträchtigt werden würde. Insbesondere wenn die finanzielle Überlebensfähigkeit des Emittenten stark und unmittelbar gefährdet ist, ohne dass der Emittent bereits unter das geltende Insolvenzrecht fällt, kann die Bekanntgabe von Informationen für einen befristeten Zeitraum verzögert werden, wenn eine derartige Bekanntgabe die Interessen der vorhandenen und potenziellen Aktionäre erheblich gefährden würde, indem der Abschluss spezifischer Verhandlungen vereitelt werden würde, die eigentlich zur Gewährleistung einer langfristigen finanziellen Erholung des Emittenten gedacht sind.
• Als weiteres Beispiel für das Vorliegen eines berechtigten Interesses nennt Erwägungsgrund 50 der MAR vom Geschäftsführungsorgan eines Emittenten getroffene Entscheidungen oder abgeschlossene Verträge, die der Zustimmung durch ein anderes Organ des Emittenten bedürfen, um wirksam zu werden, sofern die Struktur eines solchen Emittenten die Trennung zwischen diesen Organen vorsieht und eine Bekanntgabe der Information vor der Zustimmung zusammen mit der gleichzeitigen Ankündigung, dass die Zustimmung noch aussteht, die korrekte Bewertung der Information durch das Publikum gefährden würde.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sowie gestützt auf Art. 17 Abs. 11 MAR hat ESMA konkretisierend MAR-Leitlinien für Emittenten zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen veröffentlicht.⁴ Die BaFin hat erklärt, diesen Leitlinien nachzukommen, und zieht diese im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis zur Konkretisierung der Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 4 MAR heran.⁵

Danach sind folgende nicht erschöpfende Umstände geeignet, die berechtigten Interessen des Emittenten zu beeinträchtigen (Rz. 8):

• Der Emittent führt Verhandlungen, deren Ergebnis durch die unverzügliche öffentliche Bekanntgabe wahrscheinlich gefährdet würde. Beispiele für solche Verhandlungen sind Verhandlungen über Fusionen, Übernahmen, Aufspaltungen und Spin-offs, Erwerb oder Veräußerung wesentlicher Vermögenswerte oder Unternehmenszweige, Umstrukturierungen und Reorganisationen.⁶
• Die finanzielle Überlebensfähigkeit des Emittenten ist stark und unmittelbar gefährdet – auch wenn er noch nicht unter das geltende Insolvenzrecht fällt –, und die unverzügliche Bekanntgabe von Insiderinformationen würde die Interessen der vorhandenen und potenziellen Aktionäre erheblich beeinträchtigen, indem der Abschluss der Verhandlungen gefährdet würde, die eigentlich zur Gewährleistung der finanziellen Erholung des Emittenten gedacht sind.⁷

• Die Insiderinformationen beziehen sich auf vom Geschäftsführungsorgan eines Emittenten getroffene Entscheidungen oder abgeschlossene Verträge, die gemäß dem innerstaatlichen Recht oder den Statuten des Emittenten der Zustimmung durch ein anderes Organ des Emittenten (abgesehen von der Hauptversammlung der Aktionäre) bedürfen, um wirksam zu werden, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Die unverzügliche Offenlegung dieser Informationen vor einer endgültigen Entscheidung würde die korrekte Bewertung der Informationen durch das Publikum gefährden und
  • der Emittent hat dafür gesorgt, dass die endgültige Entscheidung so schnell wie möglich getroffen wird.
• Der Emittent hat ein Produkt entwickelt oder eine Erfindung getätigt, und die unverzügliche Offenlegung dieser Information würde aller Wahrscheinlichkeit nach die Rechte des geistigen Eigentums des Emittenten gefährden.
• Der Emittent plant den Erwerb oder Verkauf einer wesentlichen Beteiligung an einem anderen Unternehmen und die Offenlegung dieser Information würde aller Wahrscheinlichkeit nach die Durchführung dieses Plans gefährden.
• Ein zuvor angekündigtes Geschäft unterliegt der Genehmigung durch eine staatliche Behörde, wobei diese Genehmigung von weiteren Anforderungen abhängt, und die unverzügliche Offenlegung dieser Anforderungen wird sich aller Wahrscheinlichkeit nach auf die Fähigkeit des Emittenten, diese Anforderungen zu erfüllen, auswirken und somit den Erfolg des Geschäfts letztlich verhindern (z.B. Kartellvorbehalt).

Die in den Leitlinien genannten Umstände sind Beispiele und nicht abschließend zu verstehen.⁸ Art. 17 Abs. 4 MAR schützt nur berechtigte Emittenteninteressen. Die BaFin geht unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 50 der MAR davon aus, dass das Emittenteninteresse regelmäßig dem Interesse der vorhandenen und potenziellen Aktionäre entspricht, wobei es aber für das Vorliegen eines berechtigten Interesses nicht darum gehen kann, einen Aufschub nur deshalb herbeizuführen, um Kursschwankungen zu vermeiden oder etwaige negative Auswirkungen, die auf jeden Fall unabhängig von Maßnahmen im Aufschubzeitraum mit der unverzüglichen Veröffentlichung der Insiderinformation einhergehen, zu verzögern wie z.B. bei reinen Reputationsschäden.

Bei der Bestimmung des berechtigten Interesses sind schließlich nur die berechtigten Interessen des Emittenten bzw. Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate selbst zu berücksichtigen und nicht die ausschließlichen Interessen, die dritte Personen (z.B. Verhandlungspartner) eventuell an einer Verzögerung haben könnten. Emittenten und Teilnehmer am Emissionszertifikatemarkt sollten daher der Prüfung des berechtigten Interesses erhöhte Aufmerksamkeit widmen und ihre Erwägungen umfassend dokumentieren; eine pauschale Feststellung des Vorliegens eines berechtigten Interesses genügt diesen Anforderungen nicht. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass ein unzulässiger Aufschub dazu führen kann, dass eine Insiderinformation zu spät veröffentlicht wurde.

Sofern ein Aufschub vor dem Hintergrund einer Beteiligung des Aufsichtsrats getroffen werden soll, ist zu berücksichtigen, dass dies nur zulässig ist, soweit und solange der Aufsichtsrat dem jeweiligen Sachverhalt zwecks Wirksamkeit zustimmen muss. Gleichgültig ist, ob das Wirksamkeitserfordernis auf Gesetz oder Statuten, wie z.B. einer Satzung, beruht. Weitere Voraussetzung ist, dass die unverzügliche Offenlegung dieser Informationen vor einer endgültigen Entscheidung die korrekte Bewertung der Informationen durch das Publikum gefährden würde und dass die Entscheidung des Aufsichtsrats in einem angemessenen Zeitraum herbeigeführt werden muss. Dementsprechend sollte bei Vorliegen einer Insiderinformation der Beschluss unverzüglich gefasst und auch außerhalb der nächsten turnusmäßigen Sitzung herbeigeführt werden, so z.B. im Rahmen einer außerordentlichen Aufsichtsratssitzung oder im Umlaufverfahren. Ggf. kann die Entscheidung auch in entsprechenden Ausschüssen erfolgen, um eine zeitnahe Veröffentlichung herbeizuführen.

Es ist zu beachten, dass für die Wirksamkeit der Aufstellung eines Jahresabschlusses durch den Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats (oder eines anderen Organs, z.B. der Hauptversammlung) gesetzlich nicht erforderlich ist. Der Aufsichtsrat stellt den Jahresabschluss insoweit fest, § 172 AktG. Allerdings kann der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Prüfung gemäß § 170 Abs. 1 AktG Einwendungen erheben und seine Billigung versagen (§ 171 Abs. 2 AktG). Die Aufstellung selbst bleibt hiervon aber unberührt; es besteht diesbezüglich also gerade kein sog. Gremienvorbehalt. Zudem ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht davon auszugehen, dass die Ankündigung der noch ausstehenden Entscheidung durch den Aufsichtsrat die sachgerechte Bewertung der Information durch das Anlegerpublikum gefährden würde. Eine Möglichkeit des Emittenten, die Veröffentlichung allein im Hinblick auf die noch ausstehende Billigung der Geschäftszahlen durch den Aufsichtsrat aufzuschieben, besteht daher nach Auffassung der BaFin regelmäßig nicht.

Keine Irreführung der Öffentlichkeit

Weitere Voraussetzung für einen zulässigen Aufschub ist, dass der Aufschub der Offenlegung nicht geeignet wäre, die Öffentlichkeit irrezuführen, Art. 17 Abs. 4 Buchst. b) MAR.

Soweit in dem Zeitraum, in dem der Emittent oder Teilnehmer am Emissionszertifikatemarkt von einer Insiderinformation Kenntnis hat und diese nicht veröffentlicht, ein Informationsungleichgewicht vorliegt, stellt dieses für sich genommen noch keine Irreführung dar. Der Emittent darf aber während des Aufschubzeitraums aktiv keine Signale setzen, die zu der noch nicht veröffentlichten Insiderinformation in Widerspruch stehen.

In ihren konkretisierenden MAR-Leitlinien für Emittenten zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen nennt ESMA beispielhaft folgende Umstände, in denen der Aufschub der Offenlegung der Insiderinformation geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen:⁹

• Die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, unterscheiden sich wesentlich von der früheren öffentlichen Ankündigung des Emittenten hinsichtlich des Gegenstandes, auf den sich die Insiderinformationen beziehen, oder
• die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, betreffen die Tatsache, dass die finanziellen Ziele des Emittenten aller Wahrscheinlichkeit nach nicht erreicht werden können, wobei diese Ziele zuvor öffentlich bekannt gemacht worden waren, oder
• die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, stehen im Gegensatz zu den Markterwartungen, wobei diese Erwartungen auf Signalen beruhen, die der Emittent zuvor an den Markt gesendet hatte, zum Beispiel durch Interviews, Roadshows oder jede andere Art der vom Emittenten organisierten oder genehmigten Kommunikation.

Gewährleistung der Vertraulichkeit der Insiderinformation

Während des Aufschubzeitraums hat der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate die Geheimhaltung der aufgeschobenen Informationen sicherzustellen, Art. 17 Abs. 4 Buchst. c) MAR.

Der Emittent sowie Teilnehmer am Emissionszertifikatemarkt haben daher etwa durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die im Unternehmen vorhandenen Insiderinformationen während des Aufschubs nur an Personen weitergegeben werden, die sie für die normale Ausübung ihrer Arbeit, ihres Berufs oder ihrer Aufgaben beim Emittenten oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate benötigen. Hierfür hat er im Rahmen der Erläuterung des Aufschubs gegenüber der zuständigen Behörde Nachweise zu erbringen, etwa indem er darlegt, dass er entsprechende Informationshindernisse eingerichtet hat (vgl. § 4 Abs. 1 Buchst. c) i) DVO (EU) 2016/1055). Darüber hinaus hat der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate Vorkehrungen dafür zu treffen, dass die einschlägige Insiderinformation schnellstmöglich bekannt gegeben werden kann, wenn keine Vertraulichkeit mehr gewährleistet ist, und hierfür im Rahmen der Erläuterung des Aufschubs gegenüber der zuständigen Behörde Nachweise zu erbringen (vgl. § 4 Abs. 1 Buchst. c) ii) DVO (EU) 2016/1055).

Soweit in dem Aufschubzeitraum die Vertraulichkeit dieser Insiderinformation nicht mehr gewährleistet ist, muss die Insiderinformation nach Art. 17 Abs. 7 Unterabs. 1 der MAR unverzüglich veröffentlicht werden. Dies schließt nach Art. 17 Abs. 7 Unterabs. 2 MAR den Fall ein, dass ein ausreichend präzises Gerücht veröffentlicht wird, das auf eine Insiderinformation Bezug nimmt.

Europaweit besteht keine vereinheitlichte Antwort zur Frage, wann ein Gerücht ausreichend präzise ist. Nach Auffassung der BaFin ist ein Gerücht dann ausreichend präzise, wenn es einen wahren Tatsachenkern enthält (vgl. Abschnitt I.2.1.4.4) und einen konkreten Bezug zu einer Insiderinformation hat. Das ist der Fall, wenn die aus dem Gerücht abzuleitende Information darauf schließen lässt, dass ein Informationsleck entstanden und daher die Vertraulichkeit dieser Insiderinformation nicht mehr gewährleistet ist, also dann, wenn Teile der der Insiderinformation zugrunde liegenden Umstände kolportiert oder sogar Details oder die gesamte Information öffentlich bekannt werden. In solchen Fällen, die eher die Ausnahme als die Regel darstellen sollten, und die vom Emittenten auf Einzelfallbasis zu würdigen sind, wäre Schweigen des Emittenten oder eine „no-comment“-Politik nicht zulässig.

Hingegen ist die Verbreitung von Spekulationen oder von Gerüchten ohne Substanz sowie ein willkürliches Streuen diffuser Informationen, die einem Verbreiten von falschen oder irreführenden Informationen gleichkommen ggf. in der Absicht, dem Emittenten richtig stellende Informationen zu entlocken, nicht als ausreichend präzise anzusehen.¹⁰

Bei Aufkommen von präzisen Gerüchten, dem sonstigen Wegfall der Vertraulichkeit oder des berechtigten Interesses für den Aufschub muss der Emittent oder Teilnehmer am Emissionszertifikatemarkt hingegen die betreffende(n) Insiderinformation(en) in ihrer zum Veröffentlichungszeitpunkt aktuellen Fassung unverzüglich veröffentlichen.

Gleiches gilt für den Fall, dass ein Emittent oder ein Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate oder eine in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnde Person im Zuge der normalen Ausübung ihrer Arbeit oder ihres Berufs oder der normalen Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß Art. 10 Abs. 1 MAR Insiderinformationen gegenüber einem Dritten offenlegt. In diesem Fall ist der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate verpflichtet, diese Informationen vollständig und wirksam zu veröffentlichen, und zwar zeitgleich bei absichtlicher Offenlegung und unverzüglich im Fall einer nicht absichtlichen Offenlegung. Die Verpflichtung besteht nur dann nicht, wenn die die Informationen erhaltende Person zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, unabhängig davon, ob sich diese Verpflichtung aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, einer Satzung oder einem Vertrag ergibt, Art. 17 Abs. 8 MAR.

Aufschub nach Art. 17 Abs. 5 MAR

Neben der „allgemeinen“ Möglichkeit, die Offenlegung einer ad-hoc-pflichtigen Insiderinformation aufzuschieben (Art. 17 Abs. 4 MAR), gibt es einen speziellen Aufschubtatbestand für Kredit- oder Finanzinstitute, wonach diese die Veröffentlichung von Insiderinformationen z.B. über zeitweilige Liquiditätsprobleme und insbesondere in Bezug auf den Bedarf an zeitweiliger Liquiditätshilfe aufschieben können.

Soweit der Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 5 MAR betroffen ist, ist für die Definition der Kredit- bzw. Finanzinstitute Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 bzw. 4 MAR heranzuziehen.

Voraussetzung ist gemäß Art. 17 Abs. 5 MAR, dass

• die Offenlegung der Insiderinformationen das Risiko birgt, dass die finanzielle Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems untergraben wird,
• der Aufschub der Veröffentlichung im öffentlichen Interesse liegt,
• die Geheimhaltung der betreffenden Informationen gewährleistet werden kann, und
• die gemäß Art. 17 Abs. 3 MAR festgelegte zuständige Behörde dem Aufschub auf der Grundlage zugestimmt hat, dass die Bedingungen gemäß Art. 17 Abs. 5 Buchst. a), b) und c) MAR erfüllt sind.

Finanzielle Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems

Art. 17 Abs. 5 MAR verlangt ein Risiko, dass die Offenlegung der Insiderinformation die finanzielle Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems untergräbt; nicht erforderlich ist, dass der Krisenfall bereits eingetreten ist. Es ist daher eine Prognose zu treffen, wie der Markt voraussichtlich die konkrete Information im Einzelfall bewertet und hierauf reagiert. Das Risiko eines Untergrabens der finanziellen Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems ist dabei umso eher anzunehmen, je größer die Auswirkungen der Schieflage des Kredit- oder Finanzinstituts für das Finanzsystem sind und eine Gesamtbetrachtung der eingetretenen und zukünftigen Umstände unter Berücksichtigung der jeweiligen Marktsituation nahelegt, dass es insgesamt zu erheblichen Verwerfungen im Finanzsystem kommen wird (z.B. bank run, fire sales oder Vertrauensverluste am Interbankengeldmarkt).

Die Begriffe „finanzielle Stabilität des Emittenten“ und „finanzielle Stabilität des Finanzsystems“ werden in der MAR nicht definiert. Erwägungsgrund 52 der MAR verwendet allerdings den Begriff der systemrelevanten Insiderinformation und nennt insoweit beispielhaft Informationen im Zusammenhang mit zeitweiligen Liquiditätsproblemen, bei denen Zentralbankkredite, einschließlich Krisen-Liquiditätshilfe seitens einer Zentralbank, erforderlich sind und die Offenlegung der Information systemische Auswirkungen hätte. Erwägungsgrund 53 der MAR führt aus, dass in Bezug auf Finanzinstitute, insbesondere solche, die Zentralbankkredite einschließlich Krisen-Liquiditätshilfe erhalten, von der zuständigen Behörde geprüft werden sollte, ob die Informationen systemrelevant sind und ob ein Aufschub der Offenlegung im öffentlichen Interesse liegt.

Die BaFin zieht zur Beurteilung der Frage, ob die Offenlegung der Insiderinformation das Risiko birgt, die finanzielle Stabilität des Emittenten zu untergraben, als maßgebliches Kriterium das Risiko einer erheblichen Verschlechterung der Finanzlage und der Existenzfähigkeit heran. Dies kann beispielsweise bei erheblichen Abflüssen an liquiden Mitteln oder einem erheblichen Abschmelzen des Eigenkapitals angenommen werden. Gleiches kann in Betracht kommen, wenn Maßnahmen nach dem Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG) durchgeführt werden, z.B. wenn ein Emittent Maßnahmen gemäß seines Sanierungsplans ergreift bzw. ergreifen muss (vgl. §§ 12 ff. bzw. 36 SAG), welche bei einem öffentlichen Bekanntwerden so nicht durchgeführt werden könnten, wie beispielsweise der marktkonforme Verkauf von Wertpapieren zur Reduzierung des Gesamtrisikobetrags¹¹ oder die Realisierung stiller Reserven.

Bei der Beurteilung der Gefährdung der finanziellen Stabilität des Finanzsystems dürfte regelmäßig das Kriterium der Systemrelevanz Berücksichtigung finden. Die Stabilitätsgefährdung von systemrelevanten Instituten (global systemrelevante Institute (G-SRIs) und anderweitig systemrelevante Institute (A-SRIs)) wird häufig eine Systemgefährdung nahelegen. Bei potenziell systemgefährdenden Instituten (PSIs) wird zu prüfen sein, aufgrund welcher Kriterien diese als potenziell systemrelevant eingestuft wurden und ob diese Kriterien im konkreten Fall betroffen sind. Eine Stabilitätsgefährdung kann danach insbesondere dann vorliegen, wenn ein Institut kritische Funktionen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 35 der Richtlinie 2014/59/EU (BRRD)¹² bzw. § 2 Abs. 3 Nr. 38 SAG) wahrnimmt. Bei sonstigen Instituten ist im Grundsatz davon auszugehen, dass wegen fehlender Systemrelevanz keine Gefahr für die Stabilität des Finanzsystems besteht. Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ist eine solche Gefährdung aber auch hier nicht ausgeschlossen. Auch ESMA betont, dass es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme und die Bewertung nicht ausschließlich anhand vorab festgelegter (Aufsichts-)Kriterien erfolgen solle.¹³ In solchen Fällen dürften jedoch erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast des Antragstellers zu stellen sein.

Aufschub im öffentlichen Interesse

Der Aufschub liegt im öffentlichen Interesse, wenn das weitere öffentliche und wirtschaftliche Interesse am Aufschub der Offenlegung gegenüber dem Interesse des Marktes am Erhalt der Informationen, die Gegenstand des Aufschubs sind, überwiegt (Erwägungsgrund 52 der MAR). Es kommt daher nicht darauf an, ob der Aufschub im Interesse des Emittenten liegt.

Gewährleistung der Geheimhaltung

Ein Aufschub ist schließlich nur dann möglich, wenn die Geheimhaltung der betreffenden Insiderinformationen gewährleistet werden kann. Hierzu wird auf Abschnitt I.3.3.1.4 verwiesen.

Mitteilung der Absicht, die Offenlegung aufzuschieben und Zustimmung der Behörde

Beabsichtigt ein Kredit- oder Finanzinstitut, die Offenlegung der Insiderinformation nach Art. 17 Abs. 5 MAR aufzuschieben, legt es der zuständigen Behörde eine schriftliche Mitteilung vor, in der es seine Absicht erklärt, die Offenlegung von Insiderinformationen im Interesse der Wahrung der Stabilität des Finanzsystems aufzuschieben, wobei die Vollständigkeit, Integrität und Vertraulichkeit der Informationen gewährleistet wird, Art. 5 Abs. 1 der DVO (EU) 2016/1055. An welche Behörde der Antrag zu richten ist, bestimmt sich nach Art. 6 der DelVO (EU) 2016/522.¹⁴

Gegenüber der BaFin kann die Mitteilung an folgende Fax-Nr. übersandt werden:

+ 49 (0)228/4108-200.

Mit Antragstellung gilt das Kredit- oder Finanzinstitut zunächst als befreit.

Die Zustimmung der Behörde erfolgt dabei auf der Grundlage, dass die in Art. 17 Abs. 5 Buchst. a) bis c) MAR genannten Bedingungen für den Aufschub gegeben sind. Hierzu informiert das Kredit- oder Finanzinstitut die zuständige Behörde und legt Nachweise für das Vorliegen der Voraussetzungen vor. Die zuständige Behörde wiederum hört ggf. die nationale Zentralbank, die makroprudenzielle Behörde oder die sonst für die Aufsicht über das Institut zuständige nationale Behörde an, Art. 17 Abs. 6 MAR.

Der Aufschub der Offenlegung der Insiderinformation darf nur für den im öffentlichen Interesse liegenden erforderlichen Zeitraum gewährt werden. Dabei muss die zuständige Behörde mindestens einmal wöchentlich bewerten, ob die Voraussetzungen für den Aufschub weiter vorliegen. Anderenfalls, und wenn die Behörde dem Aufschub nicht zugestimmt hat, muss das Institut die Insiderinformation unverzüglich veröffentlichen (Art. 17 Abs. 6 MAR). ESMA hat dabei klargestellt, dass der Emittent in diesem Fall nicht von der Befreiungsmöglichkeit nach Art. 17 Abs. 4 MAR Gebrauch machen kann, sofern es sich um dieselbe Insiderinformation handelt.¹⁵

Fußnoten: