Nach § 34 WpHG werden dem Meldepflichtigen die Stimmrechte aus Aktien eines Dritten unter bestimmten Umständen zugerechnet. Die Zurechnungstatbestände in § 34 WpHG entsprechen weitgehend der europarechtlichen Vorgabe in Art. 10 der Transparenzrichtlinie. Einzelne Abweichungen sind dem Gleichlauf mit übernahmerechtlichen Vorschriften¹ geschuldet, wofür eine ausdrückliche Ausnahme vom europarechtlichen Grundsatz der Maximalharmonisierung (Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Punkt iii) Transparenzrichtlinie) besteht.

Bei den Tatbeständen des § 34 Abs. 1 WpHG legt das Gesetz eine abstrakte Betrachtung fest. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Zurechnungsnorm vor, erfolgt die Stimmrechtszurechnung auch dann, wenn derjenige, dem zugerechnet wird, nach der im Einzelfall getroffenen Regelung keinen rechtlich abgesicherten Anspruch darauf hat, dass seine Weisungen befolgt werden, oder erklärt, er werde keinen Einfluss nehmen oder tatsächlich keinen Einfluss nimmt.² Dadurch soll Transparenz über die rechtlichen und tatsächlichen Stimm-, Einfluss- und Machtverhältnisse bei der Gesellschaft hergestellt werden.

Ein Wechsel von unmittelbarem Halten des mit Aktien verbundenen Stimmrechtsanteils zur Zurechnung dieses Stimmrechtsanteils nach § 34 WpHG löst ebenso keine Mitteilungspflicht aus wie der Wechsel von einem Zurechnungstatbestand zu einem anderen.

Die gesetzlich geregelten Zurechnungstatbestände sind abschließend.

Aktien, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 WpHG)

Stimmrechte aus Aktien des Emittenten, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören, werden dem Meldepflichtigen nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG in voller Höhe zugerechnet.³ Zu Ausnahmen hiervon im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDU) und Investment- bzw. Verwaltungsgesellschaften (§ 35 Abs. 2 bis 6 WpHG), siehe I.2.5.11.

Tochterunternehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG)

Tochterunternehmen sind nach der Definition in § 35 Abs. 1 WpHG Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB⁴ gelten (Nr. 1) oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann (Nr. 2), ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.⁵ Beide Fallgruppen zur Bestimmung der Tochterunternehmenseigenschaft rekurrieren im Ergebnis auf die unmittelbare oder mittelbare Möglichkeit beherrschender Einflussnahme des Mutterunternehmens. Die in der Praxis auftretenden Konstellationen sind mannigfaltig und können hier nicht im Einzelnen dargestellt werden. Die nachfolgenden Ausführungen sind daher leitlinienartig abstrakt-genereller Natur und orientieren sich an den gesetzlichen Regelungen in § 290 HGB und § 17 AktG. Im Einzelfall ist konkret und individuell, insbesondere anhand einschlägiger Rechtsprechung, zu prüfen, ob tatsächlich ein für die Stimmrechtszurechnung erforderliches Mutter-Tochter-Verhältnis vorliegt. In Hinblick auf die Vielzahl möglicher Fallgestaltungen von Beherrschungsmöglichkeiten und der abschließenden Einzelfallbeurteilung einer Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG empfiehlt sich für potentiell Meldepflichtige eine frühzeitige Kontaktaufnahme mit der Bundesanstalt.

§ 35 Abs. 1 Nr. 1 WpHG

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 WpHG sind Tochterunternehmen solche Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten. Nach § 290 Abs. 1 HGB liegt ein entsprechendes Mutter-Tochter-Verhältnis vor, wenn das Mutterunternehmen unmittelbar oder mittelbar die Möglichkeit hat, beherrschenden Einfluss auf ein Tochterunternehmen auszuüben (Konzept beherrschenden Einflusses).

Mutterunternehmen i.S.d. § 290 HGB können im Rahmen des § 35 WpHG auch natürliche Personen oder andere als Kapitalgesellschaften sein, da es gemäß § 35 Abs. 1 WpHG weder für das Mutter- noch für das Tochterunternehmen auf dessen Rechtsform ankommt.⁶

Beherrschender Einfluss eines Mutterunternehmens besteht unwiderlegbar bei Vorliegen folgender typisierender Tatbestände nach § 290 Abs. 2 HGB stets, wenn:

• ihm bei einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht (Nr. 1);
• ihm bei einem anderen Unternehmen das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und es gleichzeitig Gesellschafter ist (Nr. 2);
• ihm das Recht zusteht, die Finanz- und Geschäftspolitik auf Grund eines mit einem anderen Unternehmen geschlossenen Beherrschungsvertrages oder auf Grund einer Bestimmung in der Satzung des anderen Unternehmens zu bestimmen (Nr. 3) oder
• es bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines Unternehmens trägt, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (Zweckgesellschaft).

Hauptanwendungsfall von § 290 Abs. 2 HGB ist Nr. 1, also der Fall des stets bestehenden beherrschenden Einflusses eines Mutterunternehmens, wenn diesem die Mehrheit der Stimmrechte aus den Gesellschaftsanteilen am Tochterunternehmen zusteht.

Nach § 290 Abs. 3 HGB sind Tochterunternehmen auch solche Unternehmen, die „indirekt“ über Dritte kontrolliert werden können. So gelten nach Satz 1 der Norm als Rechte, die einem Mutterunternehmen nach § 290 Abs. 2 HGB zustehen, auch die einem Tochterunternehmen zustehenden Rechte und die den für Rechnung des Mutterunternehmens oder von Tochterunternehmen handelnden Personen zustehenden Rechte. Nach Satz 2 sind außerdem Rechte einem Mutterunternehmen hinzuzurechnen, über die es oder ein Tochterunternehmen auf Grund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern dieses Unternehmens verfügen kann.

In § 290 Abs. 3 Satz 3 HGB sind sodann zwei Ausnahmen von diesen Grundsätzen (in Satz 1 und Satz 2) aufgestellt. Zum einen sind Rechte abzuziehen, die mit Anteilen verbunden sind, die wiederum von dem Mutterunternehmen bzw. von Tochterunternehmen lediglich für Rechnung einer anderen Person gehalten werden (§ 290 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 HGB). Zum anderen sind Rechte abzuziehen, die mit Anteilen verbunden sind, die als Sicherheit gehalten werden, sofern diese Rechte nach Weisung des Sicherungsgebers oder, wenn ein Kreditinstitut die Anteile als Sicherheit für ein Darlehen hält, im Interesse des Sicherungsgebers ausgeübt werden (§ 290 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 HGB).

§ 35 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 WpHG liegt ein Tochterunternehmen ferner vor, wenn auf dieses ein beherrschender Einfluss genommen werden kann. Dieser Tatbestand, der in weiten Teilen gleich läuft mit dem soeben beschriebenen § 290 HGB, wird durch die – insbesondere durch die Rechtsprechung herausgearbeiteten – Grundsätze des beherrschenden Einflusses nach § 17 AktG konkretisiert. Nach § 17 Abs. 1 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.

Das beherrschende Unternehmen, also der Meldepflichtige, kann eine (rechtsfähige) Gesellschaft oder aber eine natürliche Person⁷ sein; auch insoweit ist gemäß § 35 Abs. 1 WpHG die Rechtsform ohne Bedeutung.

Dabei gilt nach § 17 Abs. 2 AktG die widerlegbare Abhängigkeitsvermutung, dass ein Unternehmen von einem mit Mehrheit an ihm beteiligten Unternehmen abhängig ist. Mehrheitsbesitz liegt nach § 16 Abs. 1 AktG vor, wenn einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Anteile oder die Mehrheit der Stimmrechte des Tochterunternehmens gehören. Welcher Teil der Anteile und welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen gehören können, ist § 16 Abs. 2 und Abs. 3 AktG zu entnehmen. Dabei gelten als Anteile, die einem Unternehmen gehören, insbesondere auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören (§ 16 Abs. 4 AktG). Anders als nach § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB kann im Rahmen des § 17 AktG also auch eine Anteilsmehrheit ohne Stimmenmehrheit zur Vermutung der Beherrschung führen.

Zurechnung von Stimmrechten bei Personenhandelsgesellschaften, insbesondere bei der GmbH & Co. KG

Stimmrechtszurechnung bei der offenen Handelsgesellschaft (oHG) und der Kommanditgesellschaft (KG)

In einer oHG, die nach dem gesetzlichen Normalstatut organisiert ist (vgl. §§ 105 ff. HGB), werden die von der Gesellschaft gehaltenen Stimmrechte grundsätzlich keinem Gesellschafter nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 WpHG zugerechnet. Anders kann dies im Einzelfall aber sein, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, dass nur einem einzelnen Gesellschafter der oHG die umfassende Geschäftsführungsbefugnis zusteht. Dann kommt eine Zurechnung der von der Gesellschaft gehaltenen Stimmrechte auf diesen Gesellschafter in Betracht.

Bei einer KG existieren zwei Arten von Gesellschaftern, Komplementär(e) und Kommanditist(en). Bei einer nach dem gesetzlichen Normalstatut (vgl. §§ 161 ff. HGB) organisierten Kommanditgesellschaft ist der als Komplementär fungierende Gesellschafter umfassendes und ausschließliches Leitungsorgan der KG. Das bedeutet, dem Komplementär stehen die gesetzlich vorgesehenen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse zu (vgl. §§ 161 ff. HGB, 161 Abs. 2 in Verbindung mit 114 und 125 HGB).

Daher gilt in entsprechender Anwendung von § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB die nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierte KG gegenüber dem Komplementär als Tochterunternehmen. Insbesondere Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches auf den Komplementär einer KG. Denn der Komplementär kann zwar nicht die Mehrheit des Leitungsorgans der Gesellschaft bestimmen, jedoch ist er als einziger geschäftsführungsbefugter Gesellschafter selbst Leitungsorgan. Dies ist im Rahmen der bei Personengesellschaften bestehenden Selbstorganschaft eine mindestens gleich starke Stellung. Die alleinige Geschäftsführungsbefugnis des Komplementärs spricht ebenfalls für die Annahme eines beherrschenden Einflusses im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB.

Aus diesem Grund werden die von der KG gehaltenen Stimmrechte an einem Emittenten grundsätzlich dem Komplementär der KG gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 WpHG zugerechnet. Existiert mehr als ein Komplementär, dann erfolgt grundsätzlich keine Zurechnung auf die Komplementäre, es sei denn, nur einem einzelnen Komplementär steht die umfassende Geschäftsführungsbefugnis zu.

Daneben ist bei der KG eine Zurechnung auf weitere Gesellschafter, also Kommanditisten, möglich, wenn diese – ggf. gemeinschaftlich – eine Stimmrechtsmehrheit halten. Bei Personen(handels)gesellschaften sind Mehrheitsbeschlüsse grundsätzlich zulässig (§ 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 119 Abs. 2 HGB), wobei im Zweifel die Mehrheit nach Köpfen gemeint ist.⁸ Hierdurch kann es zu Konstellationen kommen, in denen Stimmrechte der KG gleichzeitig verschiedenen Personen, also Komplementär und Kommanditist(en), zugerechnet werden.

Stimmrechtszurechnung bei der GmbH & Co. KG

Wie bei der KG allgemein ist auch im Falle einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten GmbH & Co. KG, in der der Komplementär-GmbH die gesetzlich vorgeschriebenen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse zustehen, die Komplementär-GmbH infolge entsprechender Anwendung von § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB grundsätzlich als Mutterunternehmen der GmbH & Co. KG zu qualifizieren. Es erfolgt daher grundsätzlich eine generelle Zurechnung der von der KG gehaltenen Stimmrechte auf die Komplementär-GmbH gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 WpHG. Daneben kommt wiederum eine Beherrschungsmöglichkeit aufgrund Stimmrechtsmehrheit seitens des bzw. der Kommanditist(en) in Betracht.

Bei anderen, individualvertraglich geregelten Formen der GmbH & Co. KG ist die Stellung der Komplementär-GmbH als mögliche Muttergesellschaft von den jeweiligen Regelungen des Gesellschaftsvertrages abhängig. Ist die Komplementär-GmbH von der Geschäftsführung ausgeschlossen, kann die KG nicht als ihr Tochterunternehmen angesehen werden. Liegt kein vollständiger Ausschluss der Komplementär-GmbH von der Geschäftsführungsbefugnis, aber eine Einschränkung vor, so ist im Einzelfall zu klären, ob noch ein Fall einer Kontrolle nach § 290 Abs. 2 HGB gegeben ist. Eine rechtzeitige vorherige Abstimmung mit der Bundesanstalt ist in nicht eindeutigen Fallgestaltungen ratsam.

Eine Sonderregelung gilt für den Fall des Vorliegens einer Einheitsgesellschaft, in welchem die KG sämtliche Geschäftsanteile an der GmbH hält, so dass letztlich ein einheitliches Unternehmen vorliegt. Hier fungiert die GmbH gerade nicht als Muttergesellschaft der KG. Vielmehr ist die KG⁹ dann Mutterunternehmen der Komplementär-GmbH, so dass eine Stimmrechtszurechnung auf die GmbH nicht in Betracht kommt.

Zurechnung von Stimmrechten bei Stiftungen

Die Stiftung als verselbständigte Vermögensmasse mit eigener Rechtspersönlichkeit ist zunächst selbst mitteilungspflichtig nach § 33 Abs. 1 WpHG, wenn sie Stimmrechtsanteile in schwellenrelevanter Höhe direkt oder zugerechnet hält. Bei einer möglichen Beherrschung der Stiftung ist zu berücksichtigen, dass es keine Beteiligung an einer Stiftung gibt, sondern lediglich Stifter, Destinatäre und die Verwaltungsorgane der Stiftung. Daher ist eine Stiftung im Regelfall aufgrund fehlender Beteiligung kein abhängiges Unternehmen, weshalb grundsätzlich keine Zurechnung über die rechtsfähige Stiftung hinaus erfolgt.

Jedoch ist eine faktische Beherrschung der Stiftung möglich. Dies ist der Fall, wenn einer Person ein Bestellungs- und Abberufungsrecht bezüglich der Leitungsorgane der Stiftung auf Grundlage der Satzung zusteht. Hier erfolgt eine Stimmrechtszurechnung auf die beherrschende Person. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob diese Person Stifter ist oder nicht. Ebenfalls ist unerheblich, ob die Person, der das Bestellungs- und Abberufungsrecht zusteht, selbst einem Organ der Stiftung angehört.

Im Falle von Stiftungen ist außerdem regelmäßig die Frage zu prüfen, ob die Vermögenswerte für Rechnung (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) eines Begünstigten gehalten werden.

Besonderheiten bei Trusts

Insbesondere im angloamerikanischen Rechtsraum finden sich häufig sog. Trusts. Wegen der Meldepflichten solcher Trusts ist zu unterscheiden zwischen Trusts mit eigener Rechtspersönlichkeit und solchen ohne eigene Rechtspersönlichkeit.¹⁰

Bei Trusts ohne eigene Rechtspersönlichkeit stellt das Trustvermögen eine Art nicht rechtlich selbständiges Vermögen dar. Rechtlicher Eigentümer des Trustvermögens ist grundsätzlich der Trustee (der Treuhand-Verwalter des Trustvermögens), so dass hier eine originäre Mitteilungspflicht des Trustees (§ 33 Abs. 1 WpHG), nicht hingegen des Trusts, gegeben ist. Vom Trustee ist wiederum der – mit diesem regelmäßig nicht identische – Settlor, also die Person, die den Trust errichtet, zu unterscheiden. Dieser bringt das Trustvermögen, z. B. auch Stimmrechtsaktien eines börsennotierten Emittenten, in den Trust ein. Eine Meldepflicht des Settlors kann beispielsweise bestehen, wenn für seine Rechnung gehalten wird. Entsprechendes gilt für die Begünstigten des Trusts. Daneben sind auch Meldepflichten weiterer Personen zu prüfen, beispielsweise eines Protectors (der häufig ein Bestellungs- und Abberufungsrecht des Trustees hat).

Trusts mit eigener Rechtspersönlichkeit werden ebenfalls von einem Settlor errichtet und von einem Trustee verwaltet. Solche rechtlich selbständigen Trusts sind selbst mitteilungspflichtig, da sie Eigentümer von Stimmrechtsaktien sein können (§ 33 Abs. 1 WpHG) bzw. ihnen Stimmrechte zugerechnet werden können (§ 34 WpHG). Diese Form des Trusts ähnelt einer Stiftung, denn auch hier fehlt es grundsätzlich an der Möglichkeit einer Beteiligung. Dennoch können auch sie Tochterunternehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG) sein, so dass es zu einer Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG kommt. Von einer Beherrschungsmöglichkeit ist insbesondere dann auszugehen, wenn einer Person (z.B. einem Protector) ein Bestellungs- und Abberufungsrecht bezüglich der Leitungsorgane des Trusts zusteht.¹¹ Dieses Recht kann sich aus der Trusturkunde ergeben, aber auch aus den für den Trust geltenden Rechtsvorschriften. Welche Mitteilungspflichten bestehen, ist vom Einzelfall abhängig zu beurteilen.

Gemeinschaftliche Beherrschung (sog. Mehrmütterherrschaft)

Auch mehrere Unternehmen, die auf gleicher Ebene stehen, können gemeinsam eine Tochtergesellschaft beherrschen. Die maßgeblich seitens der Rechtsprechung¹² zu § 17 AktG entwickelten Grundsätze der sog. Mehrmütterherrschaft sind bei beherrschendem Einfluss nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 WpHG in Verbindung mit § 17 AktG anwendbar.

Besteht zwischen den Muttergesellschaften ein Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG, kommt eine Mehrmütterherrschaft in Betracht. Ferner kann sich eine Mehrmütterherrschaft auch aus vertraglichen Vereinbarungen über die einheitliche Stimmabgabe, aber auch aus tatsächlichen Verhältnissen, wie zum Beispiel Personenidentität der Leitungsorgane, ergeben. Entscheidend für die Beurteilung ist die bei § 17 AktG stets relevante Perspektive der abhängigen Gesellschaft.

Zu beachten ist, dass eine paritätische Beteiligung (50:50) nicht automatisch zu einer Mehrmütterherrschaft führt.¹³ In diesem Fall besteht nicht unbedingt ein faktischer Einigungszwang, da der Fall auftreten kann, dass bei einer Pattsituation Gesellschafterbeschlüsse nicht gefasst werden, so dass aus Sicht der Gesellschaft diese nicht von beiden gemeinsam beherrscht wird. Daher müssen für eine Mehrmütterherrschaft auch bei 50:50-Beteiligungen weitere Umstände hinzukommen. So dürfe nach der BGH-Rechtsprechung eine gemeinschaftliche Beherrschung nicht lediglich zufällig auftreten, sie müsse vielmehr auf ausreichend sicherer Grundlage von vornherein und beständig gesichert sein; die zwischen zwei Gesellschaftern bestehende Familienverbundenheit allein lasse einen dahingehenden Schluss nicht zu.¹⁴ In jedem Fall hat eine einzelfallabhängige Beurteilung zu erfolgen.¹⁵

Rechtsfolge einer Mehrmütterherrschaft im Rahmen von § 35 Abs. 1 Nr. 2 WpHG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 AktG ist die vollständige Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG auf jeden der gemeinschaftlich beherrschenden Gesellschafter (Mehrmütter).

Beherrschungsmöglichkeit bei Minderheitsbeteiligung (am Beispiel der sog. Hauptversammlungspräsenzmehrheit)

Trotz einer Minderheitsbeteiligung (unter 50 Prozent) an einer Gesellschaft, kommt eine Beherrschungsmöglichkeit bei Hinzutreten weiterer Umstände in Betracht. Erforderlich ist die Möglichkeit einer Einflussnahme, die beständig, umfassend und gesellschaftsrechtlich vermittelt ist.¹⁶

So kann eine börsennotierte Aktiengesellschaft von einem Aktionär beherrscht werden, der regelmäßig eine Präsenzmehrheit auf Hauptversammlungen des Emittenten besitzt.¹⁷ Die Präsenzmehrheit darf dabei nicht nur vorübergehender Natur sein. Sie muss vielmehr von einer gewissen Dauer sein und es muss aus vorangegangenen Erfahrungen davon auszugehen sein, dass sich die Präsenzzahlen zukünftig nicht signifikant erhöhen.

Für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG)

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien des Emittenten, die einem Dritten gehören, in voller Höhe zugerechnet, wenn der Dritte die Aktien für Rechnung des Meldepflichtigen hält.¹⁸ Die Aktien gehören einem Dritten, wenn er diese im Sinne des § 33 Abs. 1 WpHG hält. Wie oben ausgeführt, kommt es gemäß § 33 Abs. 3 WpHG dabei auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft an.

Mit dem Begriffspaar „gehören“ und „halten für den Meldepflichtigen“ beschreibt das WpHG Sachverhalte, bei denen die rechtliche und wirtschaftliche Zuordnung an den Stimmrechten auseinanderfallen.¹⁹ Anknüpfungspunkt für die Feststellung, dass Aktien für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden, ist daher, dass nicht der formale Eigentümer der Aktien („der Dritte“), sondern derjenige, dem zugerechnet werden soll („der Meldepflichtige“), die Chancen und Risiken aus den Aktien trägt. Entscheidend ist die Risikotragung bezüglich der Veränderung des Börsenpreises und des Rechts auf die Dividende sowie Bezugsrechte, etwaige Ausgleichs- und Abfindungszahlungen und das Insolvenzrisiko des Aktienemittenten.²⁰ Für eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG hinzukommen muss jedoch auch die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Stimmrechtsausübung.²¹
Auch hier gilt eine abstrakte Betrachtungsweise, so dass es auf eine konkrete Einflussnahme auf die Stimmrechtsausübung nicht ankommt, sondern darauf, dass der Meldepflichtige rechtlich oder faktisch Einfluss hat oder nehmen kann.²²

Vollrechtstreuhand

Für Rechnung des Meldepflichtigen hält der Dritte die Stimmrechtsaktien insbesondere dann, wenn er sie treuhänderisch hält.²³ Gemeint ist die Vollrechtstreuhand. Bei dieser hält im Außenverhältnis der Treuhänder (der Dritte) das Eigentum an den Aktien. Zwischen Treuhänder und Treugeber besteht im Innenverhältnis regelmäßig ein Auftrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 662, 675 Abs. 1 BGB). Ausreichend für § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG ist es, wenn der Treuhänder aufgrund des Rechtsverhältnisses in der Innenbeziehung verpflichtet ist, das Stimmrecht im Interesse des Treugebers auszuüben oder sich dies mangels Vereinbarung aus der Interessenlage ergibt (fremdnützige Treuhand). Von der Vollrechtstreuhand abzugrenzen sind die Fälle einer Vollmachts- oder Ermächtigungstreuhand, wo dem Treuhänder lediglich die Stimmrechtsmacht aufgrund rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung übertragen wird.²⁴

Wertpapierleihe

Rückforderungsansprüche aus Wertpapierleihen (rechtlich Sachdarlehen im Sinne von § 607 BGB) stellen grundsätzlich nur ein meldepflichtiges Instrument im Sinne von § 38 WpHG dar. Eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG auf den Verleiher der Aktien kommt lediglich in Betracht, wenn weitere Umstände hinzutreten, die ein Treuhand- oder treuhandähnliches Verhältnis zwischen Ver- und Entleiher begründen.

Einem Dritten als Sicherheit übertragen (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG)

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten zugerechnet, die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben.²⁵

Wegfall des Konzepts alternativer Stimmrechtszurechnung

Bis zum Inkrafttreten des TRL-ÄndRL-UmsG zum 26. November 2015 galt in Hinblick auf § 33 Abs. 1 bzw. § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG das Konzept der sog. alternativen Stimmrechtszurechnung, d.h. die zur Sicherheit übertragenen Stimmrechtsaktien wurden entweder beim Sicherungsnehmer oder beim Sicherungsgeber gezählt. Nunmehr werden – wie bei den übrigen Zurechnungstatbeständen auch – die Sicherheitsaktien in jedem Fall beim Sicherungsnehmer gezählt (§ 33 Abs. 1 WpHG), beim Sicherungsgeber (weiterhin) nur unter den Voraussetzungen von § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG.²⁶ Dies entspricht auch der Verwaltungspraxis zur übernahmerechtlichen Parallelnorm des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpÜG.

Sicherungsübereignung und Voraussetzung der Zurechnung

Die Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG betrifft die Sicherungsübereignung von mit Stimmrechten verbundenen Aktien von einem Sicherungsgeber (Meldepflichtiger) auf einen Sicherungsnehmer (Dritter).

Grundsätzlich werden die Stimmrechte aus Aktien, die der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer als Sicherheit übertragen hat, weiterhin dem Sicherungsgeber zugerechnet, obwohl dem Sicherungsnehmer als Eigentümer die Stimmrechte im Außenverhältnis zustehen. Grund hierfür ist vor allem, dass der Sicherungsnehmer die Stimmrechte nach den Weisungen des Sicherungsgebers ausüben muss, soweit dem nicht die Sicherungsinteressen des Sicherungsnehmers entgegenstehen.

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 WpHG entfällt die Zurechnung auf den Sicherungsgeber allerdings, wenn der Sicherungsnehmer zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt ist und die Absicht bekundet, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Sicherungsgebers auszuüben. Die Stimmrechte werden in diesem Fall nur beim Sicherungsnehmer erfasst.

Verpfändung

§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG findet bei der Verpfändung von Aktien keine Anwendung, da das Eigentum an den mit Stimmrechten verbundenen Aktien beim Verpfänder verbleibt.

Ist der Pfandgläubiger ausnahmsweise zur Ausübung der Stimmrechte befugt, kommt eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 und Nr. 8 WpHG in Betracht.

Zugunsten des Meldepflichtigen bestellter Nießbrauch (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 WpHG)

§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 WpHG bestimmt, dass Stimmrechte demjenigen, zu dessen Gunsten ein Nießbrauch bestellt ist, zugerechnet werden. Für das WpHG ist daher irrelevant, wem bei Bestellung eines Nießbrauchs an Aktien das Stimmrecht nach Aktienrecht zusteht.²⁷ Dem Meldepflichtigen werden die Stimmrechte der mit dem Nießbrauch belasteten Aktien also auch dann zugerechnet, wenn er im Verhältnis zum Aktionär die Stimmrechte nur nach Weisung oder überhaupt nicht ausüben kann.²⁸

Für den Eigentümer der mit Stimmrechten verbundenen Aktien ergibt sich eine Mitteilungspflicht aus § 33 Abs. 1 Satz 1 WpHG, der Nießbrauchsberechtigte als Zurechnungsempfänger ist gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 WpHG bei Schwellenberührung(en) mitteilungspflichtig.

Erwerbbar durch Willenserklärung (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG)

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten zugerechnet, die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann.²⁹

In § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG ist der Begriff des Erwerbs im engeren Sinne zu verstehen, d.h. im Sinne der Erlangung des Eigentums. Es werden daher nur solche Sachverhalte erfasst, aufgrund derer zum Eigentumserwerb der Aktien durch den Meldepflichtigen nur noch dessen – einseitige – Willenserklärung ohne Mitwirkung des Vertragspartners oder eines Dritten notwendig ist.³⁰

Führt statt einer Willenserklärung allein die Kaufpreiszahlung unmittelbar zum Eigentumserwerb, wird ebenfalls nach Nr. 5 zugerechnet. Liegt jedoch ein unbedingter und sofort zu erfüllender Anspruch auf Übertragung der Aktien vor, handelt es sich bereits um einen Fall von § 33 Abs. 3 WpHG, so dass für Nr. 5 kein Raum bleibt.

Schuldrechtliche Vereinbarungen, die einen Lieferanspruch beinhalten oder einen solchen erst begründen, und Tatbestände, die die Mitwirkung eines Dritten erfordern, lösen daher keine Zurechnung nach Nr. 5 aus. Hauptanwendungsfall der Nr. 5 sind sog. „dinglich ausgestaltete Optionen“.

Anvertrauen oder Bevollmächtigen (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG)

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten zugerechnet, die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen.³¹

Anvertraute Stimmrechte

Das Vorliegen des Merkmals „Anvertrautsein“ in Nr. 6 setzt die Verpflichtung zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Aktionärs im Hinblick auf die Aktien voraus. Eine Zurechnung der Stimmrechte erfolgt jedoch nur dann, wenn der Meldepflichtige in den dadurch gezogenen Grenzen noch einen Ermessenspielraum bei der Ausübung der Stimmrechte hat. Ob er sein Ermessen auch tatsächlich ausübt, ist für die Zurechnung ohne Belang.

Auch bei gesetzlicher Vertretungsmacht gelten die Stimmrechte als dem Meldepflichtigen anvertraut. Daher werden zum Beispiel den Eltern als gesetzlichen Vertretern die Stimmrechte aus Aktien minderjähriger Kinder jeweils in voller Höhe nach Nr. 6 zugerechnet.³²

Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung

Bei Stimmrechtsvollmachten ist in vielen Fällen zwar bereits eine Zurechnung über das Merkmal „Anvertrautsein“ möglich. Für die Bevollmächtigung besteht jedoch ein eigenständiger Anwendungsbereich, da Bevollmächtigung und Anvertrautsein nicht vollumfänglich deckungsgleich sind. Zu beachten ist, dass auch das regelmäßige Erteilen von Weisungen durch den Vollmachtgeber nicht dazu führt, dass beim Bevollmächtigten die Zurechnung entfällt. Lediglich dann, wenn der Bevollmächtigte beim Ausbleiben von Weisungen nicht handeln darf, ist der Tatbestand der Nr. 6 nicht erfüllt.

Erteilt der Bevollmächtigte wirksam Untervollmacht, so sind auch dem Unterbevollmächtigten die Stimmrechte nach Nr. 6 zuzurechnen, wenn die oben beschriebenen Voraussetzungen vorliegen. Das Erteilen einer Untervollmacht führt allerdings nicht dazu, dass die Zurechnung auf den Erstbevollmächtigten entfällt.

Vollmachtstreuhand und Mitteilungspflichten von Kapitalverwaltungsgesellschaften

§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG kann daher vor allem bei der Vollmachtstreuhand sowie im Investmentbereich bei (Asset- und Fonds-)Verwaltungsgesellschaften relevant werden.

Bei der Vollmachtstreuhand wird das Treuhandverhältnis dadurch begründet, dass der Treugeber dem Treuhänder eine Vollmacht zur Wahrnehmung der Stimmrechte einräumt und diesen zur Wahrung seiner Vermögensinteressen verpflichtet. Der Treugeber behält jedoch das Eigentum an den Aktien und bleibt damit Aktionär.

Den Verwaltungsgesellschaften können Stimmrechte aus Aktien, die die Gesellschaft für ihre Kunden verwaltet, zugerechnet werden, wenn diese die Stimmrechte nach freiem Ermessen ausüben können (siehe § 94 Kapitalanlagegesetzbuch [KAGB]). Weitere Einzelheiten hierzu folgen unter Ziff. I.2.5.12.

Ausnahme bei Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute (sog. Depotstimmrecht gemäß § 135 AktG)

Gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 AktG darf ein Kreditinstitut das Stimmrecht für Aktien, die ihm nicht gehören und als deren Inhaber es nicht im Aktienregister eingetragen ist, nur ausüben, wenn es bevollmächtigt ist. Solche Vollmachtstimmrechte der Kreditinstitute werden durch § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG nicht erfasst.

Zwar sind die Kreditinstitute hinsichtlich der Depotstimmrechte als Bevollmächtigte anzusehen; eine Zurechnung dieser Stimmrechte erfolgt jedoch nicht, da dem Kreditinstitut bei der Ausübung der Stimmrechte nach § 135 Abs. 3 AktG kein eigenes Ermessen zusteht. Danach darf ein Kreditinstitut, dem seitens des Aktionärs keine Weisung für die Ausübung des Stimmrechts erteilt worden ist, das Stimmrecht grundsätzlich nur entsprechend seinen eigenen – dem Aktionär vorab rechtzeitig zugänglich gemachten – Vorschlägen ausüben. Diese Vorschläge dürfen nach § 135 Abs. 2 AktG nur unter ausschließlicher Wahrung der Interessen des Vollmachtgebers unterbreitet werden, eigene Interessen des Kreditinstituts dürfen dabei nicht berücksichtigt werden. Hat der Aktionär auf die Vorschläge hin keine anderen Weisungen erteilt, so wird unterstellt, dass sich der Aktionär diese Vorschläge zu Eigen macht (§ 135 Abs. 3 Satz 1 AktG).

Hauptversammlungsvollmacht (§ 34 Abs. 3 WpHG)

Wird der Bevollmächtigte nur für eine Hauptversammlung zur Ausübung von Stimmrechten nach eigenem Ermessen ohne besondere Weisungen des Aktionärs bevollmächtigt, müsste er zweimal melden: Einmal bei der Bevollmächtigung vor der Hauptversammlung, wenn dabei durch die Stimmrechtszurechnung eine oder mehrere Schwelle(n) überschritten werden, und einmal nach der Hauptversammlung, wenn die Vollmacht oder sein Ausübungsermessen erlöschen und dabei wiederum eine oder mehrere Schwelle(n) unterschritten werden. Die Vorschrift regelt eine Ausnahme vom Erfordernis einer zweiten Stimmrechtsmitteilung; es muss nur eine Mitteilung, und zwar bei Vollmachtserteilung, abgegeben werden. In dieser Mitteilung müssen jedoch die von § 34 Abs. 3 Satz 2 WpHG geforderten zusätzlichen Angaben enthalten sein. Der Meldepflichtige muss angeben, wann die Hauptversammlung stattfindet und wie hoch sein Stimmrechtsanteil nach Erlöschen der Vollmacht oder des Ausübungsermessens sein wird.

Verändert sich der Stimmrechtsanteil jedoch nach dieser Mitteilung, so dass sich nach Erlöschen der Vollmacht oder des Ausübungsermessens der Stimmrechtsanteil von der Angabe in der Mitteilung unterscheidet, ist dies in einer zweiten Mitteilung offenzulegen; von der Erleichterung nach dieser Vorschrift kann dann kein Gebrauch mehr gemacht werden.

Zeitweilige Übertragung von Stimmrechten ohne die damit verbundenen Aktien aufgrund Vereinbarung und gegen Entgelt (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 WpHG)

Der Zurechnungstatbestand des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 WpHG ist aufgrund der entsprechenden Vorgabe der Transparenzrichtlinie aufgenommen worden.³³ Er greift ein, wenn der Meldepflichtige Stimmrechte aus Aktien ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht.

Im deutschen Aktienrecht gilt das Abspaltungsverbot (§ 8 Abs. 5 AktG). Danach sind die Abspaltung von Mitgliedschaftsrechten von der Aktie wie auch die zeitweilige Übertragung des Stimmrechts des Aktionärs ohne die Übertragung auch der Aktie nicht zulässig.³⁴ Bei Aktien, die dem deutschen Aktienrecht unterliegen, ist eine Vereinbarung zur Übertragung des Stimmrechts ohne die zugrunde liegende Aktie daher nicht möglich.

Eine Zurechnung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 WpHG kommt allenfalls bei einer nach ausländischem Recht geschlossenen Vereinbarung zur von der Aktie losgelösten Stimmrechtsübertragung in Betracht (z.B. bei einem Drittstaaten-Emittenten von Aktien, der die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat gewählt hat).

Zur Sicherheit verwahrte Aktien und Stimmrechtsausübung (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 WpHG)

Der Zurechnungstatbestand des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 WpHG dient ebenfalls der vollständigen Umsetzung der Transparenzrichtlinie.³⁵ Er gilt für den Fall von zur Sicherheit verwahrten Stimmrechtsaktien durch den Meldepflichtigen. Als Sicherungsnehmer bekommt der Meldepflichtige den Stimmrechtsanteil aus den Aktien des Dritten (Sicherungsgeber), die bei ihm zur Sicherheit verwahrt werden, zugerechnet, sofern er die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Neben der vertragstypischen Aufbewahrungspflicht muss also eine entsprechende Sicherungsabrede zwischen dem Dritten (Sicherungsgeber, grundsätzlich der Aktionär) und dem Meldepflichtigen (Sicherungsnehmer) bestehen.

Abzugrenzen ist § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 WpHG von der Stimmrechtszurechnung nach Nr. 3 dadurch, dass im Fall von Nr. 3 dort der Meldepflichtige Sicherungsgeber ist und die Aktien sicherungshalber dem Dritten als Sicherungsnehmer übereignet, die Aktien also beim Dritten liegen, während im Fall von Nr. 8 der Meldepflichtige die Aktien hält (verwahrt). Gegenüber einer Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG ist § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 WpHG als lex specialis anzusehen. Im Unterschied zu § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG ist eine Verwahrung der mit Stimmrechten verbundenen Aktien gerade nicht erforderlich.

Gleichstellung von Tochterunternehmen (§ 34 Abs. 1 Satz 2 WpHG)

Dem Meldepflichtigen werden nach § 34 Abs. 1 Satz 2 WpHG auch alle Stimmrechte in voller Höhe zugerechnet, die dem Tochterunternehmen selbst nach Satz 1 Nr. 2 bis 8 zugerechnet werden.³⁶

Abgestimmtes Verhalten (§ 34 Abs. 2 Satz 1 und 2 WpHG)

Die Stimmrechtszurechnung aufgrund abgestimmten Verhaltens, besser bekannt als „acting in concert“, ist von § 34 Abs. 2 WpHG erfasst.³⁷

Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte eines Dritten aus Aktien des Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt, in voller Höhe zugerechnet, wobei Vereinbarungen in Einzelfällen ausgenommen sind. Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 WpHG setzt ein abgestimmtes Verhalten dabei voraus, dass der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken.

Bei der Stimmrechtszurechnung wegen abgestimmten Verhaltens kommt es dabei nicht darauf an, ob der Meldepflichtige selbst mit Stimmrechten verbundene Aktien hält oder ihm Stimmrechte aufgrund anderer Zurechnungstatbestände zuzurechnen sind. Denn der von einer Zurechnung nach § 34 Abs. 2 WpHG zu erfassende faktische Einfluss des Meldepflichtigen kann auch ohne eine eigene gesellschaftsrechtliche Vermittlung durch vom Meldepflichtigen gehaltene Aktien bzw. ihm zuzurechnende Stimmrechte anderweitig auf einer ausreichend sicheren Koordinierungsgrundlage erfolgen und sodann über die Beteiligung eines Dritten als Aktionär am Emittenten Wirkung entfalten.³⁸

Formen und Gegenstand abgestimmten Verhaltens

Voraussetzung abgestimmten Verhaltens im Sinne des § 34 Abs. 2 WpHG ist zunächst ein kommunikativer Vorgang zwischen mindestens zwei Personen, der in eine Vereinbarung oder eine Verhaltensabstimmung in sonstiger Weise münden muss.³⁹

§ 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG beinhaltet die beiden Formen abgestimmten Verhaltens: „Vereinbarungen“ (1. Fallgruppe) in diesem Sinne sind jedenfalls Stimmrechts- und Poolverträge; in Betracht kommen aber grundsätzlich alle Vertragsformen des Zivilrechts. Die „Verhaltensabstimmung in sonstiger Weise“ (2. Fallgruppe) soll hingegen jene Formen eines übereinstimmenden Willens erfassen, in denen es nicht zu einem formalen Vertragsschluss kommt (z.B. sog. Gentlemen’s Agreement).

§ 34 Abs. 2 Satz 2 WpHG nimmt Bezug auf den Gegenstand der Abstimmung: Abgestimmtes Verhalten kann einmal die Verständigung des Meldepflichtigen oder seines Tochterunternehmens und eines Dritten über die Ausübung von Stimmrechten auf der Hauptversammlung des Emittenten betreffen. Ob es tatsächlich zur Ausübung kommt, ist dabei unerheblich, ausreichend ist der entsprechende Wille der sich abstimmenden Personen. Daneben kann Gegenstand des abgestimmten Verhaltens auch jedes andere Zusammenwirken in sonstiger Weise mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten sein.

Die in § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG beschriebenen Formen der Verhaltensabstimmung („Vereinbarung“ oder „in sonstiger Weise“) finden gleichermaßen Anwendung auf beide der in Satz 2 geregelten Gegenstände abgestimmten Verhaltens („Verständigung über Stimmrechtsausübung“ und „Zusammenwirken in sonstiger Weise mit dem Ziel dauerhafter und erheblicher Änderung der unternehmerischen Ausrichtung“).

So ist jede Absprache über die Stimmrechtsausübung – unabhängig von ihrem Inhalt und ihrer Bedeutung – eine entsprechende Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten im Sinne von Satz 2; die konkrete Absprache kann dabei als Vereinbarung oder aber auch als Verhaltensabstimmung auf sonstige Weise im Sinne von Satz 1 qualifiziert werden.

Das Merkmal des Zusammenwirkens in sonstiger Weise mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung soll auch eine Verhaltensabstimmung außerhalb der Hauptversammlung erfassen.⁴⁰ Vom Begriff „unternehmerische Ausrichtung“ sind jedenfalls der satzungsmäßige Gesellschaftszweck und die Unternehmenspolitik erfasst. Durch letztere wird das Unternehmensgeschehen für die Zukunft in seinen wesentlichen Grundzügen festgelegt; gemeint sind also die Formulierung und Durchsetzung von Zielen und Maßnahmen, die das Unternehmen als Ganzes betreffen.⁴¹ Es sollen nur Fälle erfasst werden, bei denen die Einflussnahme auf die unternehmerische Ausrichtung auch tatsächlich Ziel des abgestimmten Verhaltens ist.⁴²

Eine dauerhafte Änderung hinsichtlich des Emittenten liegt vor, wenn ein Ende der Auswirkungen nicht absehbar ist. So kann eine Einflussnahme der Aktionäre, die zu einem Ausscheiden eines oder mehrerer Vorstandsmitglieder führt, jedenfalls als dauerhaft qualifiziert werden. Die Erheblichkeit einer Änderung kann nur im Verhältnis zu den Parametern des Unternehmens bewertet werden. Zu berücksichtigen sind dabei u.a. wirtschaftliche Größenunterschiede. Letztlich kommt es auf eine Gesamtschau der Änderungen in Bezug auf das Unternehmen an. Eine abstrakte Einzelaufzählung erheblicher bzw. nicht erheblicher Änderungen ist nicht möglich.⁴³

Nach der Gesetzesbegründung zum Risikobegrenzungsgesetz⁴⁴ ist eine Zurechnung bei einer Abstimmung, die sich gegen eine Umgestaltung der unternehmerischen Ausrichtung ausspricht (also für die Erhaltung des status quo), indem sie geplante unternehmerische Maßnahmen wie z.B. die Ausnutzung genehmigten Kapitals oder den Rückkauf eigener Aktien ablehnt, nicht angezeigt. Denn den Fällen des Erhalts des status quo liege keine längerfristig angelegte Strategie zugrunde, da die Verhinderung von Veränderungen die Unternehmenspolitik nicht (mit )gestalte.

Der Zurechnungstatbestand des § 34 Abs. 2 WpHG findet auf solche Personen Anwendung, die selbst oder über ein Tochterunternehmen an der Vereinbarung oder Abstimmung beteiligt sind (I.2.5.10.4.).⁴⁵ Im Rahmen eines fremdnützigen Verwaltungstreuhandverhältnisses werden somit Stimmrechte eines Dritten, der sein Verhalten mit dem Treugeber abgestimmt hat, dem Treuhänder vorbehaltlich einer eigenen Beteiligung an der Abstimmung nicht nach § 34 Abs. 2 WpHG zugerechnet.⁴⁶

Einzelfallausnahme

Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpHG ist eine Stimmrechtszurechnung ausdrücklich ausgeschlossen bei Vereinbarungen in Einzelfällen. Zur Konkretisierung des Einzelfallbegriffs kommt es auf die Abgrenzung zwischen „längerfristig angelegte Strategie zur gemeinsamen Verfolgung unternehmerischer Ziele“ und bloß „punktuelle Einflussnahme auf den Emittenten“ an.⁴⁷ Keine Fälle der Einzelfallausnahme sind Abstimmungen in sonstiger Weise zur dauerhaften und erheblichen Änderung der Ausrichtung des Unternehmens, denn dann liegt schon keine bloß punktuelle Einflussnahme vor. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob die Änderung der Ausrichtung das Resultat nur einer einzelnen Hauptversammlung des Emittenten ist oder auf vielen einzelnen Beschlüssen beruht. Strategien sind Grundsatzentscheidungen, welche die prinzipielle Richtung des vom Unternehmen eingeschlagenen Weges bestimmen.⁴⁸ Punktuelle Einflussnahmen, die nicht als abgestimmtes Verhalten gelten sollen, liegen nach Auffassung des Gesetzgebers regelmäßig vor, wenn einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände oder wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vorliegen. Die bloße Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der Hauptversammlung soll allein nicht zur Stimmrechtszurechnung führen.⁴⁹ Wiederum ist anhand des Einzelfalls in Bezug auf die Auswirkungen auf das Unternehmen zu prüfen. Eine abstrakte Aufzählung von Einzelfällen im Sinne der Norm ist nicht möglich. Folgende Kriterien können dabei zur Bewertung herangezogen werden: (Auswirkungen auf) Unternehmensgegenstand, Umsatz, Gewinn, Verschuldung, Arbeitnehmeranzahl, Besetzung der Leitungsorgane, Geschäftsbereiche, Vertriebsbereiche etc.⁵⁰

Rechtsfolge: wechselseitige Stimmrechtszurechnung

Folge von § 34 Abs. 2 WpHG ist eine wechselseitige Zurechnung sämtlicher an der Verhaltensabstimmung beteiligten Stimmrechte. Das bedeutet, jeder Meldepflichtige, der an der Abstimmung auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise beteiligt ist, erhält sämtliche – in die Verhaltensabstimmung eingebrachten – Stimmrechte der anderen Beteiligten zugerechnet.

Generell nicht entscheidend für eine Zurechnung nach allen möglichen Varianten des abgestimmten Verhaltens ist, dass dieser Meldepflichtige selbst mit Stimmrechten verbundene Aktien hält oder ihm Stimmrechte auf Grund anderer Zurechnungstatbestände (also § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-8 WpHG) zuzurechnen sind. Somit kann allein die Zurechnung nach § 34 Abs. 2 WpHG zur Entstehung von Mitteilungspflichten nach § 33 Abs. 1 Satz 1 WpHG führen.

Auf die tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit eines an der Abstimmung Beteiligten auf die Entscheidung, wie gemeinschaftlich abgestimmt werden soll, kommt es für die Zurechnung nicht an. Für die bisweilen in der Kommentarliteratur vertretene Auffassung, wonach nur der einen Stimmrechtspool beherrschenden Person Stimmrechte (einseitig) zugerechnet werden sollen, gibt es im Gesetz keine Anhaltspunkte.

Die Zurechnung hat wechselseitig zu erfolgen, da sich aus dem Wortlaut („in voller Höhe“) ergibt, dass sämtliche Stimmrechte der anderen Beteiligten zuzurechnen sind.

Die Anzahl der zuzurechnenden Stimmrechte ist grundsätzlich anhand der zugrundeliegenden Vereinbarung oder der Verhaltensabstimmung in sonstiger Weise zu ermitteln: Halten Beteiligte eine Vielzahl von Aktien und Stimmrechten und unterwerfen von diesen aber nur einen Teil der Verhaltensabstimmung, so sind jeweils nur diese unterworfenen Stimmrechte Zurechnungsgegenstand. Ist aber keine entsprechende zahlenmäßige Beschränkung zwischen den sich abstimmenden Personen vereinbart worden, ist davon auszugehen, dass sämtliche Aktien und Stimmrechte des sich jeweils Abstimmenden der Verhaltensabstimmung unterworfen wurden.⁵¹

Mitteilungspflichten des Mutterunternehmens, wenn ein Tochterunternehmen Partei eines Stimmbindungsvertrages ist bzw. wenn beide Unternehmen Parteien eines Stimmbindungsvertrages sind

Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte eines Dritten zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Stimmrechtsverhalten abstimmt. Hieraus folgt, dass dem Mutterunternehmen die Stimmrechte des Dritten, mit dem sich sein Tochterunternehmen abstimmt, ebenfalls gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zuzurechnen sind, während die Stimmrechte des Tochterunternehmens dem Mutterunternehmen gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zuzurechnen sind.⁵²

Ist das Mutterunternehmen neben dem Tochterunternehmen selbst Partei eines Stimmbindungsvertrages, sind nicht nur die Stimmrechte des Dritten, sondern auch die Stimmrechte des Tochterunternehmens dem Mutterunternehmen gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zuzurechnen. Daneben sind die Stimmrechte des Tochterunternehmens dem Mutterunternehmen auch gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zuzurechnen. Insofern ist das Tochterunternehmen im Sinne von § 34 Abs. 2 WpHG selbst „Dritter“ gegenüber dem Mutterunternehmen.

Bei einer Stimmrechtsabstimmung ausschließlich zwischen Mutter- und Tochterunternehmen empfiehlt sich zwecks Abstimmung vorab die Kontaktaufnahme mit der Bundesanstalt.

Wegfall der Tochterunternehmenseigenschaft (§ 35 Abs. 2 bis 6 WpHG)

Tochterunternehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG)

Tochterunternehmen sind nach der Definition in § 35 Abs. 1 WpHG solche Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten (Nr. 1) oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann (Nr. 2), ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt (Einzelheiten siehe unter I.2.5.1.1 zu § 34 Abs. 1 Nr. 1 WpHG).

Wegfall der Tochterunternehmenseigenschaft (§ 35 Abs. 2 bis 6 WpHG)

Der Wegfall der Tochterunternehmenseigenschaft ist einheitlich in § 35 Abs. 2 bis 6 WpHG in Verbindung mit §§ 2 und 3 TranspRLDV geregelt.

Die Ausnahme von der Tochterunternehmenseigenschaft gilt ausschließlich für WpDU und Verwaltungsgesellschaften und setzt im Hinblick auf die Ausübung von Stimmrechten an börsennotierten Emittenten inhaltlich deren Unabhängigkeit von den Mutterunternehmen voraus.⁵³

Sind die einzelnen Unabhängigkeitsvoraussetzungen des § 35 Abs. 2 bis Abs. 4 WpHG in Verbindung mit §§ 2 und 3 der TranspRLDV erfüllt, hat dies für die Mitteilungspflichten nach §§ 33 ff. WpHG zur Folge, dass von den WpDU bzw. Verwaltungsgesellschaften gehaltene oder verwaltete Stimmrechte den Mutterunternehmen nicht (mehr) zugerechnet werden.

Unabhängigkeitserklärung gegenüber der Bundesanstalt

Die Unabhängigkeitsvoraussetzungen für WpDU und Verwaltungsgesellschaften mit Sitz innerhalb der EU bzw. des EWR ergeben sich im Einzelnen aus § 35 Abs. 2 und 3 WpHG in Verbindung mit §§ 2 und 3 TranspRLDV. Insbesondere haben die Mutterunternehmen der Bundesanstalt gegenüber eine schriftliche Erklärung unter Benennung des WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaft und der diese beaufsichtigenden Behörde abzugeben, wonach die Unabhängigkeitsvoraussetzungen vorliegen.

Diese Unabhängigkeitserklärung beinhaltet, dass:

1. die Mutterunternehmen und andere von ihnen kontrollierte Unternehmen nicht durch unmittelbare oder mittelbare Weisungen oder in anderer Weise auf die Ausübung der Stimmrechte einwirken und die Gesellschaft in jeder Hinsicht frei ist, die Stimmrechte aus den von ihr verwalteten Aktien unabhängig von einer Einflussnahme durch die Mutterunternehmen auszuüben;
2. die Gesellschaft die Beteiligungen nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW-Richtlinie) verwaltet oder nach Bedingungen verwaltet, die der Richtlinie 2009/65/EG gleichwertig sind;
3. die Organisationsstrukturen der Mutterunternehmen und der Gesellschaft dergestalt sind, dass die Stimmrechte unabhängig von den Mutterunternehmen ausgeübt werden können;
4. die Personen, die über die Ausübung der Stimmrechte entscheiden, unabhängig handeln;
5. für den Fall, dass die Mutterunternehmen oder ein anderes von ihnen kontrolliertes Unternehmen Kunde der Gesellschaft ist oder an den von der Gesellschaft verwalteten Vermögenswerten beteiligt ist, ein klares schriftliches Mandat für eine unabhängige Kundenbeziehung zwischen den Muttergesellschaften bzw. den anderen von ihnen kontrollierten Unternehmen und der Gesellschaft besteht oder für den zukünftigen Fall bestehen wird.

Die Mutterunternehmen haben die Liste mit den Namen der WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaften und der sie beaufsichtigenden Behörde(n) fortlaufend, d.h. im Falle von Änderungen, zu aktualisieren und der Bundesanstalt mitzuteilen.

Die oben genannte Erklärung ist unter Beifügung eines Organigramms von dem bzw. jedem einzelnen Mutterunternehmen des WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaft abzugeben, wobei es möglich ist, dass die Erklärungen von einem Mutterunternehmen im eigenen sowie im Namen der (im Einzelnen aufgeführten) übrigen Mutterunternehmen erfolgen.

Liegen die oben beschriebenen Voraussetzungen erst zu einem späteren Zeitpunkt (also nachdem die Mutterunternehmen mitteilungspflichtig waren und Mitteilungen bereits abgegeben wurden) vor, sind diesen die Stimmrechte des WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaft nicht mehr zuzurechnen. Unterschreiten die Mutterunternehmen in diesen Fällen Schwellen, so sind diese nach § 33 WpHG wiederum mitteilungspflichtig.

Fällt eine der oben beschriebenen Voraussetzungen weg, ist § 35 Abs. 2 oder Abs. 3 WpHG nicht mehr einschlägig und das WpDU bzw. die Verwaltungsgesellschaft gelten wieder als Tochterunternehmen nach § 35 Abs. 1 WpHG. Dann lebt die Mitteilungspflicht für die Mutterunternehmen des WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaft wieder auf.

Möglichkeit der Teilunabhängigkeit in Unternehmensgruppen

Die Bundesanstalt hat anlässlich des Inkrafttretens des TRL-ÄndRL-UmsG zum 26. November 2015 die Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass auch eine sog. Teilunabhängigkeit in Unternehmensgruppen möglich ist (Abkehr vom sog. „alles oder nichts“-Prinzip). So kann die oberste Konzernmutter die Unabhängigkeit sämtlicher Tochterunternehmen auch dann erklären, wenn letztere untereinander weisungsabhängig sind. Seitens der Verwaltungsgesellschaften erfolgt dann keine Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG mehr auf das oberste Mutterunternehmen.

Ausnahme vom Wegfall der Tochterunternehmenseigenschaft (§ 35 Abs. 5 WpHG)

Trotz des Vorliegens der oben beschriebenen Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 oder Abs. 3 gilt ein WpDU bzw. die KVG/EU-Verwaltungsgesellschaft jedoch gemäß § 35 Abs. 5 WpHG dann als Tochterunternehmen, wenn

1. das Mutterunternehmen oder ein anderes von diesem kontrolliertes Unternehmen seinerseits Anteile an einem oder mehreren Sondervermögen des WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaft hält und
2. das WpDU bzw. die Verwaltungsgesellschaft die damit verbundenen Stimmrechte nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund von Weisungen ausüben kann.

In diesen Fällen bleibt das WpDU bzw. die Verwaltungsgesellschaft bezüglich dieses Sondervermögens Tochterunternehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG). Das Mutterunternehmen muss sich also diese Anteile des WpDU bzw. der Verwaltungsgesellschaft nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zurechnen lassen.

Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat (§ 35 Abs. 4 WpHG)

Für ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, das nach § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG einer Zulassung für die Finanzportfolioverwaltung oder einer Erlaubnis nach § 20 oder § 113 KAGB bedürfte, wenn es seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung im Inland hätte, richten sich die Voraussetzungen nach § 35 Abs. 4 WpHG in Verbindung mit §§ 2 und 3 TranspRLDV.

Dementsprechend haben die Mutterunternehmen der Bundesanstalt gegenüber unter Angabe des Namens des Unternehmens und der dieses Unternehmen beaufsichtigenden Behörde eine schriftliche Erklärung abzugeben, wonach:

• die Rechtsvorschriften des Sitzstaates der Gesellschaft vorschreiben, dass die Gesellschaft die von ihr verwalteten Stimmrechte in jedem Fall frei und unabhängig ausübt und sie die Interessen der Mutterunternehmen oder eines anderen von ihm kontrollierten Unternehmens bei Interessenkonflikten nicht beachten muss,
• die Gesellschaft gemäß den im Sitzstaat der Gesellschaft geltenden Rechtsvorschriften in jedem Fall die von ihr verwalteten Stimmrechte frei und unabhängig von den Mutterunternehmen oder von einem anderen von den Mutterunternehmen kontrollierten Unternehmen ausübt und sie die Interessen der Mutterunternehmen oder der anderen von den Mutterunternehmen kontrollierten Unternehmen im Falle von Interessenskonflikten nicht beachten muss,
• die Organisationsstrukturen der Mutterunternehmen und der Gesellschaft dergestalt sind, dass die Stimmrechte unabhängig von den Mutterunternehmen ausgeübt werden,
• die Personen, die darüber entscheiden, wie die Stimmrechte auszuüben sind, unabhängig handeln,
• für den Fall, dass eines der Mutterunternehmen oder ein anderes von den Mutterunternehmen kontrolliertes Unternehmen Kunde der Gesellschaft oder an den von dieser verwalteten Vermögenswerten beteiligt ist, ein klares schriftliches Mandat für eine unabhängige Kundenbeziehung zwischen dem Mutterunternehmen bzw. dem anderen von den Mutterunternehmen kontrollierten Unternehmen und der Gesellschaft besteht oder für den zukünftigen Fall bestehen wird.

Die Mutterunternehmen haben auch hier die Liste mit Namen der Unternehmen und der sie beaufsichtigenden Behörde(n) fortlaufend, d.h. im Falle von Änderungen, zu aktualisieren. Ebenfalls kann ein Mutterunternehmen die Erklärungen im eigenen Namen sowie namens und in Vollmacht für die anderen Mutterunternehmen abgeben.

Die Ausnahme vom Wegfall der Tochterunternehmenseigenschaft (§ 35 Abs. 5 WpHG) gilt entsprechend.

Mitteilungspflichten im Zusammenhang mit Investmentvermögen

Stimmberechtigte Aktien werden häufig in Investmentvermögen gehalten, die in der unterschiedlichsten Form organisiert sein können. Sobald das Investmentvermögen Stimmrechtsanteile in meldepflichtiger Höhe hält, ist zu prüfen, für welche Beteiligten Meldepflichten entstehen können. In Betracht kommen hierfür das Investmentvermögen selbst, die Verwaltungsgesellschaft und die Anleger.⁵⁴

Mitteilungspflichten des Investmentvermögens (§§ 91 ff. KAGB)

Ein Investmentvermögen kann nur dann selbst gemäß §§ 33 ff. WpHG meldepflichtig sein, wenn es rechtlich selbständig ist (beispielsweise eine Investmentaktiengesellschaft). Ob dies der Fall ist, ist nach der jeweils anwendbaren Rechtsordnung zu entscheiden⁵⁵, wobei die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann. Nur wenn das Investmentvermögen Träger von Rechten und Pflichten sein kann, „gehören“ ihm die zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände und es kann Adressat einer Meldepflicht sein.

Ist das Investmentvermögen hingegen nicht rechtlich selbständig, stellt es ein Sondervermögen nach §§ 92 ff. KAGB dar und kommen Mitteilungspflichten nur für die Verwaltungsgesellschaft sowie für die Anleger in Betracht.

Mitteilungspflichten der Verwaltungsgesellschaft

Die Verwaltungsgesellschaft, die die zum Investmentvermögen gehörenden stimmberechtigten Aktien oder Instrumente verwaltet und die Stimmrechte aus den Aktien ausübt, ist stets mitteilungspflichtig:

• Ist das Investmentvermögen rechtlich selbständig, so „gehören“ ihm die zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände und ergibt sich seine Mitteilungspflicht bereits aus §§ 33, 38 WpHG. Im Fall einer externen KVG (§ 18 KAGB) werden der Verwaltungsgesellschaft die zum Investmentvermögen gehörenden Stimmrechte gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG zugerechnet.
• Ist das Investmentvermögen nicht rechtlich selbständig, so ist zu unterscheiden, ob die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte als Treuhand-Eigentümerin für Rechnung der Anleger hält (sog. Treuhandlösung) oder ob die Gegenstände des Investmentvermögens den Anlegern als Miteigentümern gehören (sog. Miteigentumslösung)⁵⁶. Fungiert die Verwaltungsgesellschaft rechtlich als Treuhänderin, so meldet sie die entsprechenden Stimmrechte als direkte Inhaberin der Stimmrechte. Im Falle der Miteigentumslösung ist das Eigentum an den Aktien den Anlegern zugeordnet, die Stimmrechte werden der Verwaltungsgesellschaft (ebenso wie im Falle des rechtlich selbständigen Investmentvermögens) gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG zugerechnet.

Mitteilungspflichten der Anleger von Investmentvermögen

Anleger von Publikumsinvestmentvermögen unterliegen aufgrund der Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 3 WpHG generell keiner Mitteilungspflicht im Hinblick auf Stimmrechte des Investmentvermögens.

Die folgenden Ausführungen zu Mitteilungspflichten betreffen also nur die Anleger von Spezial-Investmentvermögen. Zur Ermittlung der möglichen Meldepflicht der Anleger ist wiederum danach zu differenzieren, ob das Investmentvermögen rechtlich selbständig ist oder nicht:

• Ist das Spezial-Investmentvermögen rechtlich selbständig und damit selbst Eigentümerin der meldepflichtigen Stimmrechtsanteile, so können diese einem Anleger nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zuzurechnen sein, da das Investmentvermögen die Stimmrechte für Rechnung der Anleger hält (§ 1 Abs. 10 KAGB analog), oder nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG, wenn der Anleger die Mehrheit der (Gesellschafts-)Anteile an dem Investmentvermögen hält (im Fall von Anlageaktien bei einer Investmentaktiengesellschaft (§ 109 Abs. 3 KAGB) kommt bspw. eine Beherrschung durch einen Anleger nicht in Betracht, da Anlageaktien keine Stimmrechte vermitteln).
• Ist das Spezial-Investmentvermögen hingegen nicht rechtlich selbständig, so hängen Meldepflichten der Anleger von der gewählten Zuordnung des Eigentums an den Gegenständen des Investmentvermögens ab (Treuhand- oder Miteigentumslösung): Sind die Anleger Miteigentümer der stimmberech-tigten Aktien, so ergibt sich eine Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 WpHG aus ihrem quotalen Anteil an dem im Investmentvermögen gehaltenen Stimmrechtsanteil (direktes Halten); ist die Verwaltungsgesellschaft Treuhand-Eigentümerin der stimmberechtigten Aktien, so erhalten die Anleger eine quotale Zurechnung des Stimmrechtsanteils als wirtschaftliche Eigentümer gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG. In beiden Fällen erfolgt somit eine quotale Zuordnung des im Investmentvermögen gehaltenen Stimmrechtsanteils an die Anleger.

Mitteilungspflichten bei nach anderen Rechtsordnungen aufgelegten Investmentvermögen

Die vorgenannten Ausführungen gelten für ausländische Verwaltungsgesellschaften (EU/EWR und Drittstaaten) entsprechend. Ausgangspunkt für die Prüfung einer Mitteilungspflicht ist auch hier zunächst immer die Frage, inwieweit das Investmentvermögen rechtlich selbständig aufgelegt und wer rechtlich Eigentümer der Aktien ist. Nachfolgend werden einige typische Fondskonstruktionen nach anderen Rechtsordnungen in Hinblick auf die Mitteilungspflichten nach §§ 33 ff. WpHG aufgezeigt.

Société d'Investissement à Capital Variable (SICAV)

Eine SICAV (Société d'Investissement à Capital Variable) ist mit der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital im deutschen Recht vergleichbar. Auch liegt ein Fonds in Gesellschaftsform vor, der sich entweder selbst verwalten oder eine externe Verwaltungsgesellschaft benennen kann. Der SICAV gehören die mit Stimmrechten verbundenen Aktien.

Ihre Meldepflichten bestimmen sich daher nach § 33 WpHG. Häufig werden die Stimmrechte in diesen Fällen von sog. Investmentmanagern ausgeübt. Da diese regelmäßig die Stimmrechte nach eigenem Ermessen ausüben können, erfolgt hier eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG (vgl. extern verwaltete Investmentaktiengesellschaft).

Daneben kann es zu einer Zurechnung auf die Anleger nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG kommen, weil die (Spezial-)SICAV die Aktien üblicherweise für Rechnung der Anleger hält. Die Anteile an der SICAV stellen zugleich die Gesellschaftsanteile dar, so dass bei einem Anteil von mehr als 50 Prozent an der SICAV, die auch KVG ist, auch eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG denkbar ist.

Rechtlich selbständige Fonds

Im angloamerikanischen Rechtskreis haben Fonds häufig eine eigene Rechtspersönlichkeit (z.B. in der Rechtsform einer Limited) und sind daher selbst nach § 33 WpHG meldepflichtig, wenn sie einen Schwellenwert berühren. Bei diesen Fonds wird die Verwaltung in der Regel von Verwaltungsgesellschaften („management companies“) wahrgenommen, die u.a. auch die Stimmrechte ausüben. Da diese regelmäßig die Stimmrechte nach eigenem Ermessen ausüben können, erfolgt hier ebenfalls eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG auf diese Gesellschaften. Ebenfalls kann es zu einer Zurechnung auf die Anleger nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG kommen, denn die rechtlich selbständigen Fonds halten die Aktien üblicherweise für Rechnung der Anleger. Die Anteile an dem Fonds stellen zugleich die Gesellschaftsanteile dar, so dass bei einem Anteil an dem Fonds von mehr als 50 Prozent auch eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG denkbar ist.⁵⁷

Sonderfall: Teilfonds („Subfunds“) / Umbrella Fonds

Ausländische rechtlich selbständige Fonds sind bisweilen in Teilfonds unterteilt. Diese Teilfonds haben in der Regel jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit, so dass sie als Adressat von Mitteilungspflichten nicht in Betracht kommen, sondern nur deren Rechtsträger, der rechtlich selbständige (Umbrella-)Fonds. Die Summe der Anteile der Anleger an den jeweiligen Teilfonds entspricht in diesen Fällen den Gesellschaftsanteilen an dem (Umbrella-)Fonds, so dass sich hier für die Anleger an Teilfonds keine Abweichungen zu den Anlegern von rechtlich selbständigen Fonds ohne Teilfonds ergeben. Für Umbrella-Investmentaktiengesellschaften gelten die Ausführungen entsprechend.

Exkurs: Prime Brokerage

Unter dem Begriff des Prime Brokerage sind verschiedene Dienstleistungen einer Bank für einen Anleger, häufig einen (Hedge) Fonds, zusammengefasst, die in ihrer konkreten rechtlichen Ausgestaltung erheblich voneinander abweichen können. Nach den Erfahrungen der Bundesanstalt bedarf es bei Einschaltung eines Prime Brokers regelmäßig einer genauen Betrachtung der Eigentumsverhältnisse an den Aktien und der in diesem Zusammenhang vereinbarten Rechte und Pflichten der Beteiligten (Bank und Kunde) einschließlich der jeweils anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften, um die ggf. bestehenden Mitteilungspflichten zu identifizieren. Die nachfolgenden Ausführungen gelten dabei auch für Sachverhalte, die die Beteiligten nicht oder als atypisches Prime Brokerage ansehen.

Beim Prime Brokerage räumt der Kunde der depotführenden Bank regelmäßig ein (als Instrument grundsätzlich meldepflichtiges) Right of Use an den dem Kunden gehörenden Aktien ein, also das Recht, Aktien des Kunden aus dessen Bestand für eigene Geschäfte der Bank zu benutzen und sie sich zu diesem Zwecke anzueignen. Teilweise ist aber auch die Bank bereits formal rechtliche Eigentümerin der (von ihr verwahrten) Aktien, so dass der Kunde „nur“ wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien ist. Das „Right of Use“ ist in diesem Fall nicht als Instrument der Bank meldepflichtig, da die Bank bereits Eigentümerin der verwahrten Aktien ist und eine Mitteilung gemäß § 33 WpHG abgeben muss.

Sofern die Bank ihr Right of Use ausübt, hat der Kunde regelmäßig einen Anspruch darauf, dass das Konto wieder aufgefüllt wird. Dieser Anspruch stellt für ihn ein grundsätzlich meldepflichtiges Instrument nach § 39 WpHG dar, während sein Bestand an Stimmrechten nach § 33 WpHG entsprechend reduziert wird. Zur Erfüllung seiner Meldepflicht ist der Kunde insoweit auf eine korrekte Information über den aktuellen Depotbestand durch die Bank angewiesen.
Als zusätzliche Dienstleistung bieten Prime Broker ihren Kunden häufig Absicherungsgeschäfte an, nach denen die Bank sich als Stillhalterin einer Put-Option anbietet und der Kunde ihr im Gegenzug eine Call-Option verkauft (sog. Collar). Meldepflichten für Instrumente in diesem Zusammenhang hängen davon ab, ob die Bank als Eigentümerin der verwahrten Aktien anzusehen ist.

In der Praxis hat sich in diesem Zusammenhang gezeigt, dass Bank und Kunde den Meldepflichten der Beteiligten im Falle des Prime Brokerage nicht ausreichend Beachtung schenken. In der Folge haben sowohl die Banken, die aufgrund ihres eigenen wirtschaftlichen Interesses an den verwahrten Aktien nicht von der Verwahrstellenausnahme Gebrauch machen können, siehe hierzu I.2.6.5, als auch die Kunden die Aktienbestände als „direkt“ haltend gemeldet. Es wird in diesen Fällen empfohlen, eine rechtzeitige Abstimmung mit der Bundesanstalt herbeizuführen.

Fußnoten: