Was ist EMIR?

Aufgrund der Erfahrungen der Finanzmarktkrise 2008 beschlossen die Staats- und Regierungschefs der führenden Industrienationen im Rahmen des G20-Gipfels im Jahr 2009 in Pittsburgh, den außerbörslichen (over the counter) Derivatehandel transparenter und sicherer zu machen. Die G20 beschlossen insbesondere, dass künftig standardisierte OTC-Derivate über zentrale Gegenparteien abgewickelt und OTC-Derivate an Transaktionsregister gemeldet werden müssen.

In Umsetzung dieser Ziele und zur Schaffung eines einheitlichen aufsichtlichen Rahmens über Zentrale Gegenparteien (Central Counter Parties, CCPs) ist seit August 2012 die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation - EMIR) in Kraft getreten. Die EMIR wurde im Rahmen des EMIR-Regulatory Fitness and Performance Programms (EMIR-REFIT) überarbeitet, diese Änderungen sind am 17. Juni 2019 in Kraft getreten.

Wer ist betroffen?

Die EU-Verordnung enthält Anforderungen an die Parteien von Derivatetransaktionen. Dabei wird in der Verordnung zwischen sogenannten finanziellen Gegenparteien und nichtfinanziellen Gegenparteien unterschieden. Finanzielle Gegenparteien sind nach Art. 2 Abs. 8 EMIR alle

• nach RL 2014/65/EG zugelassenen Wertpapierfirmen,
• nach RL 2013/36/EG zugelassene Kreditinstitute,
• nach RL 2009/138/EG zugelassenen Versicherungsunternehmen oder Rückversicherungsunternehmen,
• nach RL 2009/65/EG zugelassenen OGAW und gegebenenfalls dessen gemäß jener Richtlinie zugelassenen Verwaltungsgesellschaften, es sei denn, der OGAW wird ausschließlich zum Zweck der Durchführung eines oder mehrerer Mitarbeiteraktienkaufpläne eingerichtet,
• eine Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung (EbAV) im Sinne des Artikels 6 Nummer 1 der Richtlinie (EU) 2016/2341 des Europäischen Parlaments und des Rates,
• alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2011/61/EU, der entweder in der Union niedergelassen ist oder von einem gemäß der Richtlinie 2011/61/EU zugelassenen oder eingetragenen Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM) verwaltet wird, – es sei denn, der AIF wird ausschließlich zum Zweck der Durchführung eines oder mehrerer Mitarbeiteraktienkaufpläne eingerichtet oder der AIF ist eine Verbriefungszweckgesellschaft im Sinne des Artikels 2 Absatz 3 Buchstabe g der Richtlinie 2011/61/EU – sowie gegebenenfalls dessen in der Union niedergelassenen AIF-Manager.
• nach VO 909/2014/EU zugelassenen Zentralverwahrer.

Alle anderen Unternehmen mit Sitz in der EU sind für die Zwecke der Verordnung als nichtfinanzielle Gegenparteien zu klassifizieren (siehe auch nichtfinanzielle Gegenparteien).

Was regelt die Verordnung?

Insbesondere folgende Elemente sind in der Verordnung enthalten:

Für standardisierte OTC-Derivate gilt eine Clearingpflicht.

Durch die Ergänzungen des EMIR-REFIT wird nunmehr auch bei finanziellen Gegenparteien unterschieden, ob das aggregierte Bruttonominalvolumen der OTC-Derivategeschäfte der in der Gruppe konsolidierten FCs und NFC unterhalb bzw. oberhalb der Clearingschwelle liegen, womit sich folgende Mitteilungspflichten ergeben:

Finanzielle Gegenparteien haben gemäß Art. 4a EMIR die BaFin und die ESMA zu unterrichten, wenn sie die Clearingschwelle überschritten haben bzw. wenn sie keine Berechnung durchführen. Sofern finanzielle Gegenparteien keine Berechnung durchführen, oder Berechnungen durchführen und oberhalb der Clearingschwelle liegen, werden sie für alle OTC-Derivateklassen clearingpflichtig.

Nichtfinanzielle Gegenparteien haben gemäß Art. 10 EMIR die BaFin und die ESMA zu unterrichten, wenn sie die Clearingschwelle überschritten haben bzw. wenn sie keine Berechnung durchführen. Sofern nichtfinanzielle Gegenparteien keine Berechnung durchführen, werden sie für alle OTC-Derivateklassen clearingpflichtig. Wenn nichtfinanzielle Gegenparteien Berechnungen durchführen und die Clearingschwelle überschritten wird, werden sie nur in der Derivateklasse clearingpflichtig, in der die Clearingschwelle überschritten wurde. Zudem können nichtfinanzielle Gegenparteien bei der Berechnung solche OTC-Derivatekontrakte abziehen, die objektiv messbar zur Reduzierung der wirtschaftlichen Risiken ihrer Geschäftstätigkeit dienen.

Sofern die Berechnung zeigt, dass die Clearingschwelle nicht überschritten worden ist, ist keine Mitteilung an die BaFin und die ESMA notwendig. Die Unternehmen haben allerdings nach einem Jahr zu überprüfen, ob die Clearingschwellen nicht überschritten werden. Eine Mitteilung ist aber auch dann nur erforderlich, wenn dies zu einem Wechsel des Status (clearingpflichtig/nicht clearingpflichtig) führt.

Auch bei Geschäften, die aufgrund ihrer Struktur nicht für das zentrale Clearing geeignet sind, haben die Vertragsparteien besondere Anforderungen an das Risikomanagement zu beachten.

Um die Transparenz zu erhöhen, sind Derivategeschäfte an ein Transaktionsregister zu melden. Die EU-Verordnung regelt zudem die Anforderungen für die Zulassung und laufende Beaufsichtigung von zentralen Gegenparteien und sieht eine verstärkte Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden vor. Der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) ist daher die Aufsicht über die Transaktionsregister übertragen worden. Die Bestimmungen der EU-Verordnung gelten in Deutschland unmittelbar.

Für welche Finanzinstrumente gilt die Verordnung?

OTC-Derivate sind Derivate im Sinne des Anhangs I Abschnitt C Nummern 4 bis 10 der RL 2004/39/EU, MiFID, die nicht auf einem geregelten Markt im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Nummer 14 der Richtlinie 2004/39/EG oder auf einem Markt in Drittstaaten, der gemäß Artikel 19 Absatz 6 der Richtlinie 2004/39/EG als einem geregelten Markt gleichwertig angesehen wird, ausgeführt werden. Die Meldungen an Transaktionsregister betreffen jedoch alle Derivate im Sinne der genannten Richtlinie.

Welche Pflichten treffen finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien?

Mit Anordnung der Clearingpflicht von bestimmten Gruppen von Derivatekontrakten besteht - vorbehaltlich möglicher Übergangsfristen - für finanzielle Gegenparteien und nichtfinanzielle Gegenparteien, deren OTC-Derivatevolumen einen bestimmten Schwellenwert überschreiten, die Pflicht, solche OTC-Derivatekontrakte über einen CCP zu clearen.

Bislang wurden folgende Rechtsakte durch die Kommission erlassen:

• Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2015/2205 (ABl. vom 01.12.2015, L 314/18)
• Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2016/592 (ABl. vom 19.04.2016, L 103/5)
• Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2016/1178 (ABl. vom 20.07.2016, L 195/3)
• Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/751 (ABl. L 113/15)

Der derzeitige Stand hinsichtlich der verschiedenen Derivateklassen Interest Rate, Equity, Credit und Foreign Exchange ist auf der Seite der ESMA abrufbar.

Finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien haben darüber hinaus die Pflicht, zu überwachen, ob sie die in EMIR und den Technischen Standards festgelegten Clearingschwellen überschreiten und damit der Clearingpflicht und weiteren Anforderungen an das Risikomanagement in Bezug auf bilateral gehandelte Kontrakte unterliegen.

In Bezug auf bilateral gehandelte OTC-Derivatekontrakte stellt EMIR besondere Anforderungen an das Risikomanagement. Diese Anforderungen werden durch die Technischen Standards konkretisiert. Diese stellen insbesondere die Anforderung, dass Transaktionen in OTC-Derivaten von den Gegenparteien innerhalb eines bestimmten Zeitraumes – vorzugsweise elektronisch – bestätigt werden.

Finanzielle Gegenparteien und nichtfinanzielle Gegenparteien über dem Schwellenwert nach Art. 10 EMIR haben zusätzliche Anforderungen an das Risikomanagement zu erfüllen. Dies schließt auch die Besicherung von OTC-Derivaten, die nicht zentral gecleart werden, ein. Die Details werden durch die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2016/2251 geregelt.

Weiterhin sind von finanziellen und nichtfinanziellen Gegenparteien alle Transaktionen in Derivaten (einschließlich börsengehandelter Derivate) an Transaktionsregister zu melden (vgl. dazu unter Reporting).

Welcher Handlungsbedarf besteht?

Clearing- und Besicherungspflichten

Wahlrecht zur Berechnung oder Nichtberechnung der Clearingschwelle

Seit dem EMIR-Refit dürfen finanzielle Gegenparteien und nichtfinanzielle Gegenparteien wählen, ob sie berechnen, ob sie die Clearingschwelle überschreiten. Sofern Gegenparteien diese Berechnung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderungen zeitnah nicht vornehmen, ist dies der BaFin und der ESMA unverzüglich mitzuteilen (Fallgruppe 1). Sie werden damit automatisch für alle Assetklassen clearingpflichtig.

Wenn Gegenparteien die Clearingschwelle berechnen, sind als Basis die aggregierten durchschnittlichen Monatsendpositionen für die vorausgegangenen zwölf Monate in den jeweiligen unten genannten Derivateklassen heranzuziehen. Die Berechnung muss auf Ebene der gesamten Unternehmensgruppe durchgeführt werden. Eine Überschreitung der Clearingschwelle ist der BaFin und der ESMA unverzüglich mitzuteilen (Fallgruppe 2).

Die Clearingschwellen sind in Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 149/2013 festgelegt. Diese betragen für OTC-Kreditderivatekontrakte 1 Mrd. EUR, für OTC-Aktienderivatekontrakte 1 Mrd. EUR, OTC-Zinsderivatekontrakte 3 Mrd. EUR, OTC-Devisenderivatekontrakte 3 Mrd. EUR sowie OTC-Warenderivatekontrakte und sonstige 3 Mrd. EUR (jeweils Bruttonennwert). Nichtfinanzielle Gegenparteien haben lediglich die Positionen von nichtfinanziellen Gegenparteien in der Gruppe zu berücksichtigen und können dabei solche OTC-Derivatekontrakte nicht berücksichtigen, die objektiv messbar zur Reduzierung ihrer Risiken beitragen (Hedging). Finanzielle Gegenparteien haben die Positionen von finanziellen und nicht finanziellen Gegenparteien in der Gruppe zu berücksichtigen.

Sofern die Berechnung ergibt, dass die Clearingschwelle nicht überschritten wird, ist keine Mitteilung an die BaFin und ESMA erforderlich.

Umfang der Clearingpflicht bei finanziellen und nichtfinanziellen Gegenparteien

Sofern finanzielle Gegenparteien keine Berechnung durchführen, werden sie für alle OTC-Derivateklassen clearingpflichtig (Fallgruppe 1). Sofern finanzielle Gegenparteien Berechnungen durchführen und oberhalb der Clearingschwelle liegen, werden sie ebenfalls für alle OTC-Derivateklassen clearingpflichtig (Fallgruppe 2).

Sofern nichtfinanzielle Gegenparteien keine Berechnung durchführen, werden sie für alle OTC-Derivateklassen clearingpflichtig (Fallgruppe 1). Sofern nichtfinanzielle Gegenparteien Berechnungen durchführen und die Clearingschwelle überschritten wird, werden sie nur in der Derivateklasse clearingpflichtig, wo die Clearingschwelle überschritten wurde (Fallgruppe 2). Zudem können nichtfinanzielle Gegenparteien (im Gegensatz zu finanziellen Gegenparteien) bei der Berechnung solche OTC-Derivatekontrakte abziehen, die objektiv messbar zur Reduzierung der wirtschaftlichen Risiken ihrer Geschäftstätigkeit dienen (sog. Hedging).

Betroffene nichtfinanzielle Gegenparteien sollten beachten, dass das Überschreiten der genannten Schwellen auch dazu führt, dass für OTC-Derivate die Anforderungen nach Art. 11 EMIR, einschließlich der Besicherungspflicht, in allen Assetklassen zu erfüllen sind. Finanzielle Gegenparteien haben, unabhängig von möglichen Ausnahmen von der Clearingpflicht, für OTC-Derivate immer die Anforderungen des Art. 11 EMIR zu erfüllen.

Frist zur Umsetzung der Clearing- und Besicherungspflicht

Die Clearingpflicht müssen Gegenparteien vier Monate nach Übermittlung der oben genannten Mitteilung an die Aufsichtsbehörden umsetzen (Fallgruppe 1 oder Fallgruppe 2), soweit sie erstmals clearingpflichtig werden. Schon clearingpflichtige Gegenparteien bleiben clearingpflichtig.

Während eines Zeitraums von vier Monaten haben die Gegenparteien die Möglichkeit, der BaFin und ESMA nachzuweisen, dass sie die Clearingschwelle wieder unterschritten haben. Im Falle eines entsprechenden Nachweises tritt dann keine Clearingpflicht ein.

Die Gegenpartei muss gegenüber der BaFin und ESMA in diesem Zusammenhang (jederzeit) nachweisen können, dass die Berechnung keine systematische Unterschätzung der Position zur Folge hat. Diese wäre z.B. der Fall, wenn sich die Gegenpartei kurz vor Ermittlung der Monatsendposition systematisch unter die Clearingschwelle rechnet.

Frequenz der Berechnung und Mitteilung an die BaFin und ESMA

Nichtberechnung (Fallgruppe 1):

Die Mitteilung bzgl. Nichtberechnung gilt bis auf weiteres und ist nicht jährlich zu wiederholen. Änderungen, wie z.B. neue Tochtergesellschaften, sind der BaFin dagegen unverzüglich zu melden.

Berechnung (Fallgruppe 2):

Die Berechnung ist jährlich durchzuführen. Das Ergebnis ist der BaFin und der ESMA dann zu übermitteln, wenn sich an dem Status der Gruppe bzgl. der Clearingpflicht etwas ändert. Grundsätzlich erfolgt die Berechnung zum Stichtag 17. Juni. Abweichungen können sich durch das unterjährige Unterschreiten der Schwellenwerte ergeben.

Sofern die Gegenpartei die Clearingschwelle später wieder unterschreitet, kann dies unterjährig angezeigt werden. Entsprechende Nachweise sind beizufügen.

Gemäß den vorgenannten Grundsätzen haben auch die Mitteilungen an die ESMA zu erfolgen. ESMA hat dazu ihre Q&As zu diesem Thema aktualisiert.

Meldung an das Transaktionsregister

Darüber hinaus sind die Gegenparteien seit dem 12. Februar 2014 verpflichtet, jeden Neuabschluss von Derivatekontrakten zu melden.

Siehe Meldepflicht unter Art. 9 EMIR

Risikominderungstechniken

Daneben sind seit dem 15. März 2013 die Risikominderungstechniken nach Art. 11 EMIR auf neue und auch auf bereits bestehende Kontrakte anzuwenden. Dazu zählen die Pflichten zur rechtzeitigen Bestätigung und regelmäßigen Bewertung der Geschäfte, die Durchführung eines Portfolioabgleichs und einer Portfoliokomprimierung sowie die Pflicht zur Streitbeilegung.

Um diese Pflichten erfüllen zu können, ist aus Sicht der BaFin bei vertraglichen Vereinbarungen mit Banken und anderen Gegenparteien stets zu prüfen, ob den Anforderungen aus EMIR Rechnung getragen wird.

Rahmenverträge und LEI

Wir möchten darauf hinweisen, dass zu diesem Zweck von verschiedenen Stellen spezielle Vereinbarungen entworfen wurden. Soweit bestehende oder zukünftige Derivateverträge unter einem ISDA-Rahmenvertrag geschlossen wurden, besteht hier die Möglichkeit, ein entsprechendes ISDA-EMIR-Protokoll zu zeichnen.

Für Verträge unter dem sogenannten deutschen Rahmenvertrag wurde ein spezieller EMIR-Anhang entwickelt. Darüber hinaus besteht u.U. die Notwendigkeit, einen möglichen Besicherungsanhang auf die Vereinbarkeit mit den Pflichten unter EMIR zu überprüfen.

Es empfiehlt sich aus Sicht der BaFin, die Zeichnung solcher oder anderer – auch bilateraler - Vereinbarungen zu prüfen, um den Pflichten aus EMIR nachzukommen.

Zur Erfüllung der EMIR-Pflichten im Bereich des Reportings ist eine eindeutige Firmenidentifikationsnummer (LEI) erforderlich. Informationen zur Identifizierung von Meldepflichtigen finden Sie unter Reporting. Unternehmen, die noch nicht über einen LEI verfügen, sollten diesen unverzüglich beantragen, soweit die Meldepflicht nach Art. 9 EMIR diese betrifft.

Die BaFin weist darauf hin, dass die Nichteinhaltung der EMIR-Pflichten eine Ordnungswidrigkeit darstellt und ein Bußgeldverfahren nach sich ziehen kann.

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