Was ist eine nichtfinanzielle Gegenpartei?

Eine nichtfinanzielle Gegenpartei ist ein Unternehmen mit Sitz in der EU, welches keines der folgenden Unternehmen ist:

• nach RL 2014/65/EG zugelassenen Wertpapierfirmen,
• nach RL 2013/36/EG zugelassene Kreditinstitute,
• nach RL 2009/138/EG zugelassenen Versicherungsunternehmen oder Rückversicherungsunternehmen,
• nach RL 2009/65/EG zugelassenen OGAW und gegebenenfalls dessen gemäß jener Richtlinie zugelassenen Verwaltungsgesellschaften, es sei denn, der OGAW wird ausschließlich zum Zweck der Durchführung eines oder mehrerer Mitarbeiteraktienkaufpläne eingerichtet,
• eine Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung (EbAV) im Sinne des Artikels 6 Nummer 2 der Richtlinie (EU) 2016/2341 des Europäischen Parlaments und des Rates,
• alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2011/61/EU, der entweder in der Union niedergelassen ist oder von einem gemäß der Richtlinie 2011/61/EU zugelassenen oder eingetragenen Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM) verwaltet wird, – es sei denn, der AIF wird ausschließlich zum Zweck der Durchführung eines oder mehrerer Mitarbeiteraktienkaufpläne eingerichtet oder der AIF ist eine Verbriefungszweckgesellschaft im Sinne des Artikels 2 Absatz 3 Buchstabe g der Richtlinie 2011/61/EU – sowie gegebenenfalls dessen in der Union niedergelassenen AIFM.

In ihren FAQ zu EMIR unter Frage 14 und 15 trifft die europäische Kommission eine Festlegung zur Anwendung von EMIR auf natürliche Personen und Kommunen. Nach erster Einschätzung fallen damit auch Einzelkaufleute und Kommunen unter die Pflichten nach Art. 4 und 11 EMIR, aber auch der Meldepflicht nach Art. 9 EMIR, soweit wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeübt werden.

Gemäß Art. 9 EMIR muss der Abschluss von Derivategeschäften ab dem 12. Februar 2014 an ein Transaktionsregister gemeldet werden.

• Weitere Informationen über die Anforderungen an nichtfinanzielle Gegenparteien
• Weitere Informationen zum Reporting

Was sind OTC-Derivate?

OTC-Derivate sind Derivate im Sinne des Anhang I Abschnitt C Nummern 4 bis 10 der RL 2004/39/EU, MiFID, die nicht auf einem geregelten Markt im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Nummer 14 der Richtlinie 2004/39/EG oder auf einem Markt in Drittstaaten, der gemäß Artikel 19 Absatz 6 der Richtlinie 2004/39/EG als einem geregelten Markt gleichwertig angesehen wird, ausgeführt werden.

Welche Pflichten haben nichtfinanzielle Gegenparteien zu erfüllen?

Meldepflicht hinsichtlich abgeschlossener Derivatekontrakte

Alle Transaktionen in Derivaten sind seit dem 12. Februar 2014 an ein Transaktionsregister zu melden. Details dazu finden Sie unter Reporting. Bitte beachten Sie, dass die Meldungen an Transaktionsregister alle Geschäfte in Derivaten einschließen, unabhängig davon, ob diese OTC gehandelt werden oder nicht.

Unter bestimmten Voraussetzungen sind Geschäfte in OTC-Derivaten über eine zentrale Gegenpartei (Central Counter Party, CCP) abzuwickeln.

Clearingpflicht für bestimmte OTC-Derivate

Für bestimmte, standardisierte OTC-Derivate hat die EU-Kommission zukünftig eine Pflicht zum Clearing über eine zentrale Gegenpartei angeordnet. Kategorien von OTC-Derivaten, die von dieser Pflicht erfasst sind, werden von der ESMA in ein Register aufgenommen, das auf der Seite der ESMA zur Verfügung steht.

Wer unterliegt der Clearingpflicht?

Die Clearingpflicht gilt für solche nichtfinanzielle Gegenparteien, deren Nettovolumen an OTC-Derivaten in einer Assetklasse über einem der in Art. 11 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 vorgegebenen Schwellenwert liegt. Wird der Schwellenwert in einer Assetklasse erreicht, so gilt die Clearingpflicht für alle weiteren Transaktionen in der jeweiligen Assetklasse (bei Berechnung der Clearingschwelle) bzw. für alle OTC-Derivate (wenn keine Berechnung der Clearingschwelle durchgeführt wird). Bei der Berechnung des Bruttovolumens an OTC-Derivaten werden die Geschäfte innerhalb der gesamten Gruppe zusammengerechnet. In dieser Berechnung brauchen alle Geschäfte, die von nichtfinanziellen Gegenparteien innerhalb derselben Gruppe abgeschlossen wurden, welche objektiv messbar zur Reduzierung der Risiken beitragen, die unmittelbar mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement dieser Gegenpartei oder Gruppe verbunden sind, nicht berücksichtigt werden. Dazu finden sich nähere Informationen in Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013.

Das Erreichen der Clearingschwelle sowie das Unterschreiten der Clearingschwelle durch die Gruppe ist der BaFin und der ESMA zu melden. Die notwendigen Formulare für die Anzeige an die BaFin finden Sie unter Mitteilungen an die BaFin.

Die Clearingschwelle berechnet sich auf Basis der aggregierten durchschnittlichen Monatsendpositionen der NFCs innerhalb der Gruppe für die vorausgegangenen 12 Monate in den jeweiligen Derivateklassen in Übereinstimmung mit Art. 10 Abs. 3 EMIR.

Ebenso ist der ESMA und der BaFin mitzuteilen, wenn die nichtfinanzielle Gegenpartei bzw. die Gruppe keine Berechnung gemäß Art. 10 Abs. 1 EMIR durchführt. Die dazu notwendigen Formulare finden sie unter Mitteilungen an die BaFin.

Vier Monate nach der vorgenannten Mitteilung hat die nichtfinanzielle Gegenpartei dann die Pflicht relevante Kontrakte zentral zu clearen, soweit diese nicht schon vor Inkrafttreten des EMIR-REFIT clearingpflichtig war. Somit sind die Änderungen durch den EMIR-REFIT so gestaltet, dass es zwischen alter und neuer Rechtslage keine zeitliche Lücke hinsichtlich der Clearingverpflichtung für die nichtfinanziellen Gegenparteien gibt.

Gibt es Ausnahmen?

Intragruppengeschäfte zwischen nichtfinanziellen Gegenparteien innerhalb derselben Gruppe in OTC-Derivaten können von der Clearingpflicht ausgenommen werden, wenn die beiden Gegenparteien in dieselbe Vollkonsolidierung einbezogen sind, geeigneten zentralisierten Risikobewertungs-, -mess- und -kontrollverfahren unterliegen, und die betreffende andere Gegenpartei in der Union oder in einem Drittstaat ansässig ist, soweit die Kommission in Bezug auf den Drittstaat einen Durchführungsrechtsakt gemäß Artikel 13 Absatz 2 EMIR erlassen hat.

Für diese Ausnahmeanträge stehen Ihnen die Formulare unter der Rubrik "Formulare" zur Verfügung.

Anforderungen an das Risikomanagement bei bilateral abgeschlossenen OTC-Derivatekontrakten

Alle nichtfinanziellen und finanziellen Gegenparteien haben nach Art. 11 Abs. 1 EMIR die Pflicht, ihre OTC-Derivate Transaktionen rechtzeitig zu bestätigen und Prozesse für die Beherrschung der mit OTC-Derivaten verknüpften Risiken einzurichten. Diese Anforderungen werden in der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 konkretisiert. Aus Sicht von nichtfinanziellen Gegenparteien gilt Folgendes:

Nichtfinanzielle Gegenparteien müssen nach Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 so früh wie möglich – soweit verfügbar auf elektronischem Wege – ihre Transaktionen in OTC-Derivaten bestätigen. Dabei sind Fristen einzuhalten, die sich je nach Assetklasse unterscheiden. Für Geschäfte zwischen nichtfinanziellen Gegenparteien, deren OTC-Derivategeschäft über einem der in Art. 10 EMIR definierten Schwellenwert liegt, und finanziellen Gegenparteien gelten kürzere Fristen für die Geschäftsbestätigung.

Nach Art. 13 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 sind finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien verpflichtet, vor einem Geschäftsabschluss in OTC-Derivaten eine Vereinbarung über den Abgleich der Portfolien abgeschlossen zu haben. Wie oft ein Portfolioabgleich durchzuführen ist, richtet sich nach der Anzahl der mit der jeweiligen Gegenpartei abgeschlossenen OTC Transaktionen. Dabei wird auch berücksichtigt, ob der Schwellenwert nach Art. 10 Abs. 1 EMIR überschritten ist oder nicht.

Nach Art. 14 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 müssen bei mehr als 500 offenen Kontrakten in OTC-Derivaten gegenüber einer Gegenpartei Prozesse zur Verfügung stehen, um eine Portfoliokomprimierung durchführen zu können, wenn dies angemessen ist. Auf Anfrage der BaFin ist darzulegen, warum eine Portfoliokomprimierung nicht durchgeführt worden ist. Bei einer Portfoliokomprimierung werden gegenläufige OTC-Derivatekontrakte beendet und neue Kontrakte abgeschlossen. Ziel ist es dabei, bei gleichem Marktrisiko durch die Reduktion der Anzahl offener Kontrakte das operative Risiko zu reduzieren.

Schließlich müssen nach Art. 15 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 Prozesse für die Feststellung, Aufzeichnung und Überwachung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Anerkennung oder Bewertung des Kontrakts und dem Austausch von Sicherheiten sowie für die Beilegung von solchen Streitigkeiten vorliegen.

Die Anforderungen aus den Art. 13 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 sind ab dem 15. September 2013 einzuhalten. Die Einhaltung der Pflichten bezieht sich auch auf schon abgeschlossene Verträge. Zur Einhaltung der Pflichten sind die Verträge entsprechend zu gestalten. Dazu sind unter Geltung des Deutschen Rahmenvertrages und der ISDA-Rahmenverträge EMIR Anhänge bzw. Protokolle vorgesehen.

Was gilt noch für nichtfinanzielle Gegenparteien, die den Schwellenwert nach Art. 10 Abs. 1 EMIR überschritten haben?

Soweit der Schwellenwert nach Art. 10 Abs. 1 EMIR von einer nichtfinanziellen Gegenpartei überschritten wurde, sind zusätzliche Anforderungen zu erfüllen:

Art. 11 Abs. 2 EMIR sieht vor, dass eine tägliche Mark-to-Market Bewertung hinsichtlich des Portfolios durchgeführt werden muss. Die Art. 16 und 17 der Verordnung (EU) Nr. 149/2013 konkretisieren, wann eine Bewertung Mark-to-Market nicht möglich ist und welche Anforderungen an eine Modellpreisberechnung zu stellen sind.

Zudem müssen nichtfinanzielle Gegenparteien, die in Bezug auf ihr OTC-Derivateportfolio über dem Schwellenwert nach Art. 10 EMIR liegen – wie finanzielle Gegenparteien auch – eine angemessene Besicherung dieser OTC-Derivatekontrakte durchführen, soweit dies nach der Delegierten Verordnung 2016/2251 vorgesehen ist.

Auch hier ist eine Befreiung für Intergruppengeschäfte unter bestimmten Voraussetzungen möglich.

Wie werden diese Pflichten überwacht?

Neben den Befugnissen der BaFin im Rahmen der Marktaufsicht besteht nach § 32 WpHG für Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs noch finanzielle Gegenparteien im Sinne des Artikels 2 Nummer 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sind, ab einem offenen OTC-Derivatenominalvolumen von 100 Mio. EUR (abzüglich gruppeninterner Geschäfte) oder 100 offener OTC-Kontrakte im Jahr, die Pflicht, sich durch einen Wirtschaftsprüfer bescheinigen zu lassen, dass die Anforderungen nach EMIR eingehalten werden. Ergeben sich nach dieser Prüfung Mängel, so ist die BaFin zu unterrichten. Die konkreten Anforderungen ergeben sich aus der Gegenpartei-Prüfbescheinigungsverordnung (GPrüfbV).